杨崇新律师经典案例之方顺龙、林耀章、向小祥、李如润等侵犯商业

时间:2012-11-23 00:40作者:admin 来源:未知

杨崇新律师经典案例之方顺龙、林耀章、向小祥、李如润等侵犯商业秘密宣告无罪案

方顺龙、林耀章、向小祥、李如润等侵犯商业秘密宣告无罪案
 
 
深 圳 市 宝 安 区 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
 
(2003)深宝法刑初字第1545号
 
  公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
  附带民事诉讼原告人宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂。
  负责人麦均荣。
  诉讼代理人王兵,浙江九曜律师事务所律师。
  诉讼代理人刘春田,该厂法律顾问。
  被告人方顺龙(附带民事诉讼被告人),男,1965年12月20日出生,汉族,台湾省台南县人,小学文化,上海流行饰品厂董事长,家住台北县三重市溪尾街115号四楼。被告人方顺龙因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年6月3日被批准逮捕,同年12月1日执行。2003年2月18日被取保候审。2003年6月23日被逮捕。现羁押于宝安区看守所。
  辩护人亦系诉讼代理人蒋昊,上海大道律师事务所律师。
  辩护人陈源根,广东深宝律师事务所律师。
  被告人林耀章(附带民事诉讼被告人),男,1970年5月13日出生,汉族,广东省中山市人,初中文化,家住中山市小榄镇窖口直街16号。被告人林耀章因涉嫌侵犯商业秘密罪于2002年3月2日被刑事拘留,2002年6月3日被逮捕,现羁押于宝安区看守所。
  辩护人亦系诉讼代理人王俊民,上海市中信正义律师事务所律师。
  辩护人刘宇宏,广东东深律师事务所律师。
  被告人向小祥(附带民事诉讼被告人),男,1976年9月26日出生,汉族,重庆市开县人,初中文化,农民,家住开县花林乡韩岭村8组。被告人向小祥因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月28日被刑事拘留,2002年6月3日被逮捕,现羁押于宝安区看守所。
  辩护人童刚朝,上海大道律师事务所律师。
  辩护人吴公明,男,住址上海市虹桥路50弄14号504室。
  被告人黄应中(附带民事诉讼被告人),男,1967年9月24日出生,汉族,四川省邻水县人,初中文化,农民,家住邻水县龙桥黄陵村二组。被告人黄应中因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留,2002年6月3日被逮捕,现羁押于宝安区看守所。
  辩护人方山,广东深宝律师事务所律师。
  被告人李启兵(附带民事诉讼被告人),男,1965年4月25日出生,汉族,重庆市开县人,初中文化,农民,家住开县花林乡英武村13组。被告人李启兵因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年12月18日被刑事拘留,2002年6月3日被逮捕,现羁押于宝安区看守所。
  辩护人陈韦安,广东深宝律师事务所律师。
  被告人李如润(附带民事诉讼被告人),男,1971年5月22日出生,汉族,四川省大竹县人,初中文化,农民,家住大竹县人和乡栏岭村2组。被告人李如润因涉嫌侵犯商业秘密罪于2001年1 2月1 8日被刑事拘留,2002年6月3日被逮捕,现羁押于宝安区看守所。
  辩护人杨崇新,广东深宝律师事务所律师。
  附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂。地址上海市金山区吕巷镇北首。
  法定代表人方顺龙。
  诉讼人代理人将昊,上海大道律师事务所律师。
  附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司,地址上海市金山区吕巷镇8村3组。
  法定代表人陆崎。
  诉讼代理人王俊民,上海市中信正义律师事务所律师。
  公诉机关以深宝检刑诉字(2003)1734号起诉书指控被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润犯侵犯商业秘密罪,于2002年9月4日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼,本院依法组成合议庭,不公开开庭进行了合并审理。深圳市宝安区人民检察院指派检察员张雪萍、代理检察员宋丽出庭支持公诉,附带民事诉讼原告人宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂代表潘国基、诉讼代理人刘春田、王兵,被告人方顺龙及其辩护人亦系诉讼代理人蒋昊、辩护人陈源根,被告人林耀章及其辩护人亦系诉讼代理人王俊民、辩护人刘宇宏,被告人向小祥及其辩护人童刚朝、吴公明,被告人黄应中及其辩护人方山,被告人李启兵及其辩护人陈韦安,被告人李如润及其辩护人杨崇新,附带民事诉讼被告人上海流行饰品厂诉讼代理人蒋昊、附带民事诉讼被告人上海宏艺五金饰品有限公司法定代表人陆崎、诉讼代理人王俊民、证人丁松聚、鉴定人郑维智、资产评估人关幼荣、钱莉蓉等到庭参加诉讼。现已审理终结。
  深圳市宝安区人民检察院指控:
  1994年12月被害人潘国基在深圳市宝安区公明镇塘尾村开办了树燊五金首饰厂(以下简称树燊厂)生产各种型号的平底和圆底爪链,由于潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所掌握,产品投放市场后,获得良好的经济效益。为此,潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密,不准将该厂的技术外传。
  上海流行饰品厂(以下简称流行厂)是被告人方顺龙为法人代表的独资公司,以爪链为主要配件制造、加工首饰。1997年7、8月份,方顺龙与被告人林耀章等人合股开始生产爪链产品,并将生产车间挂靠到流行厂成为该公司的配件厂,直至2000年3月该配件厂才独立注册为上海宏艺五金饰品有限公司(以下简称宏艺公司),由方顺龙控股。爪链的模具生产及模具的安装、调试、维修是生产该产品的关键。股东之一的被告人林耀章因自己厂里生产爪链的技术不如树燊厂,遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初,林亲自赶到深圳经介绍先后联系上了被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润等人,当林了解到以上四人分别是树燊厂生产、维修圆底、平底爪链模具的技术工人时,就许以高薪,请以上被告人去流行厂打工,负责开发同树燊厂同样的模具生产同样的产品。向小祥、黄应中、李启兵、李如润先后到流行厂后,被告人方顺龙、林耀章再次以高薪、分红等手段利诱以上四被告人,要求他们开发出与树燊厂同样的模具用于生产爪链。
  被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润系树燊厂工厂,系树燊厂培训的技术人员,分别掌握该厂圆底、平底爪链模具的制造、安装、调试维修等技术。被告人向小祥、黄应中、李启兵于1998年4月,李如润于 同年9月纷纷借口离开树燊厂到流行厂打工,违反潘国基有关对其技术保密要求,帮流行厂开发出同树燊厂一样的爪链模具,并投入生产销售和使用。后又见该产品颇有市场前景,于2000年底先后离开流行厂在浙江省义乌市江东南路、机场路等处办厂使用树燊厂的技术生产爪链产品谋利,直至案发。经深圳市计量质量检测研究院检验:宏艺公司及被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润自己办厂后开发出的模具同树燊厂的模具工作原理基本相同,模具的固定方式、拼装、排列顺序、对应部件等技术与树燊厂相同和相近。经深圳市中衡信资产评估有限公司评估:被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润的行为给树燊厂造成经济损失共计人民币1160万元。
  公诉人分别出示三组证据拟证实方顺龙等六被告人构成侵犯商业秘密的事实。
  第一组证据共17份。包括一份鉴定结论;一份科技术查新报告;四份供述;八份证言组成,拟证实树燊厂所生产爪链的技术具备商业秘密的构成要件。
  二份鉴定,即由中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定和由浙江省科技信息研究所对树燊厂所主张的技术秘密进行的文献检索,拟证实潘国基的技术不为公众所知悉。
  四份供述、八份证言,拟证实树燊厂所生产爪链的技术具有实用性,并且潘国基对该技术采取了合理的保密措施。
  第二组证据共34份,由6份供词;12份证言;1组物证;2份书证;13份鉴定组成。拟证明:被告人林耀章以利诱手段获取树燊厂潘老板的商业秘密;向小祥、黄应中、李启兵、李如润违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其掌握的商业秘密;方顺龙明知或应知上述被告人的行为,获取、使用权利人的商业秘密。
  第三组证据,由3份证据组成。包括一份书证;一份供述和一份鉴定即由深圳市中衡信资产评估有限公司2003年3月27日出具的资产评估报告。结论:1998年8月—2000年3月期间上海流行饰品厂侵权获利为人民币二百七十万元。2000年4月—2001年12月期间上海流行饰品厂、上海宏艺五金饰品有限公司的侵权获利为人民币八百九十万元。拟证明树燊厂所拥有商业秘密被侵犯后所造成的损失为1160万元。
  公诉机关认为,这些证据形成严密的证据锁链,充分证实了六被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分。虽然在法庭质证过程中,辩护人对本案的一些证据提出了某些质疑,但都并非是实质与根本性的质疑,不能够影响本案证据证明效力。基于上述,公诉机关发表公诉意见如下:
  其一、当庭查明的事实与起诉书的指控别无二致,本案各被告人侵犯商业秘密的事实清楚、证据确实充分。据此我国刑法之规定及经质证的证据情况来看,被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润完全具备侵犯商业秘密罪犯罪特征。
  首先,本案被侵犯的技术属于刑法所保护的商业秘密。我国刑法关于商业秘密的构成与民事调整商业秘密的概念完全相同。刑事法律规定:商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此规定,可以看出商业秘密需同时具备秘密性、实用性、利益性及管理性。对于秘密性,最高人民法院及国家工商总局的相关规定均指出:不为公众所知悉是指不能从公共渠道获得。也就是确定了商业秘密相对秘密性的概念,明确了技术秘密可以同时为有限的特定人所有,只要这些人未将该技术公开,就具备法律上要求的秘密性特征。据以上规定,结合本案,浙江省科技技术信息研究所的文献检索证明:树燊厂所拥有的技术,在所检文献内未见有报道。中国科技术法学会华科知识产权鉴定中心的鉴定进一步证实:树燊厂的爪链模具技术是首饰行业中一般人员所不知悉的技术信息。以上鉴定客观真实,其科学的证明力证实了树燊厂生产爪链的技术系不为公众所知悉的事实客观、可信。国家知识产权局授予潘国基爪链技术的实用新型及外观设计专利证书,被害人的陈述以及证人邓瑞春、丁凯荣等人关于树燊厂产品质量及获利的证言,直接或间接的证实了,树燊厂所拥有的爪链生产技术具有实用性,并为潘国基带了丰厚的经济利润。对于管理性,刑法要求权利人要对技术采取保密措施,我国参加的国际公约TRIPS协议指出了,法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可,同时最高人民法院、国家工商行政总局对商业秘密的管理性也一致的解释为:权利人采取保密措施,包括口头或书面的保密协议等其他合理措施。结合案情,向小祥等四名技术工人关于潘国基多次要求对其掌握技术保密的供述,树燊厂生产车间门口的公示牌及与此相互印证的潘国基陈述和包括证人谭东方在内的多名证言均证实被害人潘国基对其拥有技术采取了合理的保密措施。完全符合我国刑法、法规及国际公约关于商业秘密管理性的规定。据此,我们不难看出,本案为被害人所保护,为被告人所侵犯的生产技术,符合商业秘密的构成要件确定无疑。
  其次,被告人林耀章实施了以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密;被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其掌握的商业秘密;方顺龙实施了利诱手段及应知上述被告人的行为,获取、使用权利人的商业秘密的行为。证人陆崎证实:上海流行厂配件厂生产爪链的技术与树燊厂不同。被告人方顺龙、林耀章进一步证实:其原生产技术及产品质量均落后于潘国基的产品。以上证言与供述客观真实,相互印证,其单独、直接的证明力初步证明了,在树燊厂的技术工人未到上海前,方顺龙、林耀章的配件厂并不掌握树燊厂的保密技术。树燊厂原生产主管谭东方证实:林耀章曾高薪利诱其前往上海打工,被告人向小祥、黄应中等四人供称:之所以违反潘国基的保密规定,按方顺龙、林耀章的要求,侵犯树燊厂的保密技术,是因为方、林二人许以了高薪,林耀章同样就此情节的供认与以上供述与证言相互印证。证人赵权、陈明亮等名证人证实:向小祥等人曾在浙江义乌开办工厂自己生产爪链产品;经依法辩认后被确认的物证,以及深圳市计量检测研究院对物证的鉴定:从宏艺公司和向小祥、黄应中、李启兵处提取的爪链模具在外观、组合、原理等方面与树燊厂基本相同或相近,以上证据中供与供,供与证,证与证之间彼此联系,相互策应,已形成一个环环相扣,无懈可击的证据琐链。足以证实方顺龙等六被告人行为,完全符合商业秘密罪的客观特征。
  最后,六被告人的行为给权人造成了重大损失,根据《反不正当竞争法》关于法律责任的规定:被侵害的经营者损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。据此规定,结合本案的实际证据提取及案情。经深圳中衡资产评估公司鉴定:被害人潘国基其所遭受的损失为人民币1160万元,符合刑法规定重大损失的标准。
  其二、以上被告人应负的法律责任。
  侵犯知识产权罪是一种破坏社会主义市场经济秩序,破坏社会生产力发展机制的刑事犯罪。本案中的被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润,受金钱利益之驱动,使用刑法所禁止的手段,侵犯他人商业秘密,严重损害了潘国基的合法权益,破坏了国家提倡的正常人才流动政策,损害了人才与市场公平竞争原则,鉴于他们的行为均已触犯我国刑法第219条之规定,均已构成侵犯商业秘密罪,应承担刑法第219条所规定的刑事责任。
  附带民事诉讼原告人宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂依据公诉机关所指控的事实,要求判令上列六名被告人及上海流行饰品厂、上海宏艺五金饰品有限公司立即停止侵犯原告商业秘密的行为,在有关报刊上公开致歉,并连带承担原告经济损失人民币一千一百六十万元的赔偿责任。附带民事诉讼原告人方未向法院提供证据。
  六被告人及其辩护人的答辩意见:
  被告人方顺龙辩称与林耀章合作生产爪链,其只是投资,具体的生产经营管理由林耀章负责,被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润到其厂里工作,他开始不知道,是潘国基通知他以后才知道,有关上述四人的工资待遇他不清楚,是林耀章决定的。方顺龙认为其没有触犯刑法的任何规定、其行为不构成犯罪。被告人林耀章辩称他不是特意去树燊厂挖人,他也到过其他生产爪链的厂去过,但很多人不愿意到上海去,他是经人介绍才认识向小祥的,在得知向小祥未与树燊厂签订劳动合同,且向小祥不太愿意在原来的工厂工作的情况下,他才叫向小祥到上海他的工厂工作。林耀章承认向小祥等后四名被告人的工资、待遇是他决定的,并且向小祥等后四名被告人是应用了树燊厂的技术开发出了新的模具,林耀章辩称方顺龙只投资但不参与管理,而是由其本人直接管理。林耀章最后辩称他是以正常的途径聘请被告人向小祥等四名技术工人的,并没有以高薪利诱的手段获取潘国基生产爪链的技术秘密,也没有侵犯树燊厂的商业秘密。而且树燊厂生产爪链的技术不属于商业秘密,所以,其行为不构成犯罪。被告人向小祥辩称是林耀章叫他去上海工作,他到上海后利用树燊厂的技术与李启兵配合开发出模具,但辩称他的技术是在平时的工作经验中得出来的,他未与树燊厂签订过任何保密协议、劳动合同,老板也没有和他们讲过要对技术保密,也未得到任何保密费。所以其认为公诉机关指控其犯侵犯商业秘密罪不成立。因为其是通过正常途径离开树燊厂的,故其不承担任何技术秘密的保密义务。被告人黄应中辩称他是离开树燊厂以后才打电话给林耀章问是否需要人,林耀章说需要,他于一九九九年六月份才去上海的。黄应中还辩称他的技术是自己在工作中得出的,有关树燊厂厂门挂有“不许参观”的公示牌不是事实。他到上海流行厂后,由李启兵负责圆底爪链模具,他负责平底。黄应中认为公诉机关指控其受林耀章的利诱去上海不是事实。因为他是自动离开树燊厂后并且是得到潘国基的同意才离开厂去上海的,再说树燊厂没与他签订过任何合同,他离开树燊厂不受任何限制。被告人李启兵辩称,潘国基从来没和厂里的工人讲过什么商业秘密,也没有讲过什么保密措施,他的所有技术是通过自己的摸索而掌握的,并不是潘国基教的。被告人李如润辩称其在树燊厂从事模具维修工作,没有与该厂签订劳动合同和保密协议,他的模具维修技术在进树燊厂之前就已掌握,他是因为树燊厂工作的时候工作条件不好、坏境不好,工作时间长,在没有签订合同的情况下,他才离开树燊厂去上海工作的。
  被告人方顺龙的辩护人的辩护意见是:
  〈一〉本案中深圳市宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂生产平底、圆底各种型号爪链技术不是商业秘密。商业秘密是指不为公众知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息,故商业秘密的构成必须具有秘密性、价值性、保密性三要素。本案中树燊厂五金厂的技术信息不具备构成商业秘密要素。
  1、树燊五金厂所谓技术秘密可以从公众渠道直接获得,不具有秘密性。根据国家知识产权局专利信息中心检索报告、上海市知识产权服务中心检索报告、上海市模具工业协会明确,台湾专利80107667和82104876与潘国基的专利完全相同,其基本原理与手表链的级进模具制造原理基本一致。凡具备设计、制造女式金属表链级进模专业的模具制造企业,并且制模设备程度较好的,有相应的工程技术人员的模具制造企业,应该能够参照样制造出级进模。另外一点关于公诉机关出示的关于中国科学技术法学会司法鉴定书,该鉴定书从形式上我认为是无效的。第一该鉴定书没有盖司法鉴定专用章,只是以一个中国科学技术法学会的行政章代替;第二,华科知识产权司法鉴定中心本身是一个法人资格,在法庭审理时,法定代表人谢冠斌却说他们单位没有公章,只有中国科学技术法学会行政章,我们从形式上看,根据司法部关于规范司法鉴定机构的规定也是不符的;从鉴定书的实体上看,他们鉴定秘密点大部分按推理思维确定,如果全部技术为公知,但经过师傅摸索过的就是秘密,显然这种推理是不符合常理的,按他们这种推理只要经过摸索,那就没有公知的了,那这种推理思维出来和鉴定结论我认为是牵强附会。
  2、树燊五金厂并没有采取保密措施,公诉书称:“潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密,不准将该厂的技术外传”。在庭审中,树燊五金厂称其采取了保密措施(见潘国基、黄亮才、黄坚才、农官仔、钟兆华等人的证言),但这些证言之间都有相互矛盾及不一致。被告向小祥、黄应中、李启兵、李如润在公安机关所做供述在庭审中一致认为受害人潘国基在诱供他们。他们陈述的具体措施也不一致。都否认了保密措施,他们四个工人在工厂打工连最基本的劳务工合同都没有,更谈不上书面的保密协议。根据国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定,就有竞业限制要求,不支付补偿费的,保密协议条款无约束力。一九九五年十一后深圳市人大公布《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第九条规定,企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的,员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的,企业应向该员工支付保密费:保密费数额由企业与员工协商确定。第十二条规定,有下列情况之一的,保密协议自行终止:(一)该技术秘密已经公开;(二)企业不按保密协议支付保密费。第十六条规定,竞业限制的期限最长不得超过三年,竞业限制协议中没有约定的,竞业限制的期限为三年。第十七条规定,竞业限制协议约定的补偿费,按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得报酬的三分之二。这种技术秘密是附在人身上的一种技能,如没有支付保密费,那他们辞职几年不能干活,又没有经济保障显然是行不通的,特别是现在很多大中城市一些法院判例中看到,就是民事诉讼案件,如企业没有签订书面保密协议及支付保密费的,企业的诉讼补偿请求都被驳回,导致败诉。
  〈二〉被告方顺龙不构成侵犯商业秘密罪。
  现在假设树燊厂的商业秘密是成立的,被告方顺龙也不构成犯罪。
  1、被告方顺龙没有犯罪的行为。
  侵犯商业秘密是指采用非法手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失的行为。本案中方顺龙没有非法获取、披露权利人的商业秘密的行为,至于上海宏艺五金饰品有限公司及方顺龙与林耀章、钟伟兴合办的饰品配件厂,方顺龙只是作为投资者,日常的生产、经营、整个管理都是由林耀章负责。请这四个技术工人也是林耀章负责招聘的。具体分工福利待遇也是自林耀章去洽谈拍板,故上海宏艺法人也不是方顺龙,方顺龙只是一个不参加经营的投资者。使用这些技术也不是方顺龙授意的,这些从庭审中辩护人的发问以及被告人自己如实供述都可予以印证。
  2、公诉机关没有证据证明树燊厂的直接的经济损失。
  根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条之规定,侵犯商业秘密罪的追诉标准是:给权利人造成直接经济损失在五十万元以上的,致使他人破产或造成其他严重后果的。本案指控证据没有一份树燊五金厂直接损失的证据,唯一一份证据《评估报告书》不能作为定案依据,对该《评估报告书》提以下三点质证意见:第一,与本案没有关联性,资产评估是根据特定的目的,通过对资产某一时价值的估算,从而确定资产价值的经济活动。深衡评(2003)012号评估报告载明的评估目的是核定侵犯宝安区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂商业秘密获利(评估书第6页),委托人深圳市公安局宝安分局刑侦大队的委托评估目的是:对公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯该厂造成损失予以评估(报告书P1),这两目的显然是不同的。评估目的是评估所服务的经济行为的具体类型,影响到评估方法。评估依据选择和评估结论的形成。《资产评估操作规范意见》第十九条规定,针对某项评估目的得出的评估结论不能套用于其它评估目的。本案中公安机关委托评估目的是树燊厂被侵权而造成损失,评估机构评估目的是上海流行厂和宏艺公司的获利,这两者是明显区别,不能代替的,在法庭调查时评估人作的解释是有些牵强,不符逻辑。他只是套用社会上一些民事案例的常规。因该案是刑事案,两者根本不能比较,故评估报告结论不能证明犯罪构成方面的危害结果。因而没有关联性。第二,该评估书不具有真实性、客观性。首先,是评估基准日不一致而导致不具有真实性、客观性。评估基准日是评估结论开始成立的一个特定时间,是资产评估的一个重要基准,决定了评估报告的效力时间及作出评估结论所的评估依据和数据。该报告书载明的评估基准日是2003年1月31日。在报告书附件中树燊厂提供数据法律文件评估机构的评估基准日是2002年5月31日。评估机构加盖了公章予以确认。《资产评估操作规范意见》第22条规定的:一个评估项目只能有一个评估基准日,评估报告有两个基准日,其采用的数据库,依据也就有了双重标准,真实性、客观性也就不复存在了。其次,评估方法及运算错误导致不具有真实性、客观性。评估报告确定的评估方法是成本法。成本法又叫重置成本法,是指现时条件下重新购置或建造一个全新状态的被评估资产所需的全部成本减去被评估资产已经发生的实体性陈旧贬值、功能性贬值和经济性陈旧后得到的差额作为被评估资产的评估值的一种评估方法。既然本次评估方法确定为成本法,就应该依上述公式进行运算,而通观其评估报告全文毫无一字涉及运算推理。从其评估的结论及附件看,运算公式为:评估值:(上海流行厂销售量+宏艺公司销售量)×两个公司报价单上的价格—树燊厂2001年3月的实际生产成本。这里姑且不论其数据采用是否合法、合理、科学。单是运算逻辑推理方式就不符合有关法规的规定,其评估值必然是错误的,也就是不真实的、不客观的。第三,不具有合法性,首先评估机构的资质不合法,在评估报告附件中评估机构资质证书复印件中表明其最后一次年审注册加盖年检章。在2001年、2002年未年检盖章,而作出评估报告时则是2003年3月27日,我国资产评估机构注册评估师实行年检注册制, 不年检注册就无权开展资产评估业务,作出的评估报告也就没有效力;其次,评估报告书内容不合法,注册资产评估师应当在评估报告中明确说明有关评估方法的理由、运算和逻辑推理方式,重要参数的来源及最终评估价值的逻辑推理方式。评估报告对上述规定必须说明的内容,均未作出明确说明,甚至根本未作说明。明显是不合法的。
  3、被告人方顺龙没有犯罪故意,构成侵犯商业秘密罪在主观上必须是直接故意。本案中是林耀章在经营中决定去聘请技术工人的,是林与向小祥等四被告人接触、洽谈的(有林、向、李、黄在供述及法庭庭审调查事实),请到工人后也是他安排工人工作的。后来方虽然知道他们来自树燊厂,但是他们四人根本就没有说过树燊厂的技术秘密要保密的情况(有林、向、黄、李等五人供述可印证)。
  综上所述,被告人方顺龙不构成侵犯商业秘密罪,请求合议庭依照“罪刑法定”、“疑罪从无”原则判决其无罪。
  被告人林耀章的辩护人的辩护意见是:
  〈一〉、关于商业秘密具体内容究竟是什么问题。
  起诉书述称:“1994年12月被害人潘国基开办宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂,生产各种型号平底和圆底爪链,由于潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所掌握”,庭审中公诉人出示由中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心共同出具的《司法鉴定书》。辩护人认为该《司法鉴定书》不具备法定形式要件,不能作为本案的证据;况且《司法鉴定书》作出“潘国基所用生产爪链的技术不为业内人士所掌握”的所谓“非公知点”,受到模具行业专家权威的全面否定,没有客观真实性。
  1、《司法鉴定书》不具备法定形式要件,系无效司法鉴定。
  (1)中国科学技术法学会不是从事面向社会服务的司法鉴定机构。根据司法部2000年8月14日发布的《司法鉴定机构登记办法》第2条等规定,以及《司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告》,中国科学技术法学会没有取得司法鉴定许可证,根据《司法鉴定登记管理办法》第3条规定:“不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”
  (2)没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。华科知识产权司法鉴定中心系司法部公告认可的可以面向社会服务的司法鉴定机构,但是公诉人出具的《司法鉴定书》,没有加盖华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章,根据司法部2001年8月1日发布的《司法鉴定程序通则》第47条规定:“没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。”
  (3)没有完整的司法鉴定人签名,没有司法鉴定复核人签名。公诉人出具的《司法鉴定书》中,仅有所谓鉴定专家小组组长一人签名,没有其他人签名,更没有司法鉴定复核人签名。根据司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第2条规定:“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核”;第42条规定:“无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”
  2、《司法鉴定书》作出的所谓“非公知点”爪链生产技术认定,不具有客观真实性和权威性。
  (1)根据《司法鉴定书》所附资料介绍以及辩护人查询,《司法鉴定书》鉴定专家小组五位成员,虽然都可认为是自动化专业等方面的专家,但没有一位属于模具设计制造业专家。《司法鉴定书》专家小组组长郑维智在庭审质证时已承认《司法鉴定书》是由非本专业的专家作出的。
  (2)根据上海模具技术协会资深专家委员会五位模具设计制造业专家出具的《专家意见书》,以及上海交通大学塑性成型工程系吴公明教授(全国模具技术协会副理事长),上海理工大学机械工程学院模具教研室主任丁松聚副教授当庭提出的专家证言,证明《司法鉴定书》作出的所谓六项“非公知点”爪链生产技术,均已是模具行业内一般技术人员普遍了解的一般技术,不存在所谓“公知问题”。至于生产制造技术的使用有范围上的不同、程度上的差异,犹如司机开车,有新老之分,这是技术熟练与精度的问题,因人而异,但不能因此得出结论是“非公知技术”。
  〈二〉关于向小祥等四位被告人如何获得生产制造爪链模具技艺的问题。
  起诉书认为:向小祥等四位被告人系经被害人潘国基培训,“分别掌握该厂圆底、平底爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”。辩护人认为起诉书的如此认为,不仅缺乏确凿充分的证据,而且反证了起诉书指控被告人林耀章犯商业秘密罪不能成立。
  1、从证据角度看。
  (1)向小祥等四位被告人一致认为他们到潘国基工厂前,均已是熟练的模具制造、安装、调试、维修技术工人,他们的生产技术不是由被害人潘国基培训的,潘国基仅是交给他们爪链的实物样品,由他们根据实物样品开发出模具,并不断调试成型,根本不存在根据潘国基提供的图纸定型生产问题。
  (2)被告人李启兵更是明确述称,潘国基不会磨床加工技术,谈不上潘国基向他传授磨床加工技术问题。李启兵在离厂前,根据潘国基的要求,费时两星期,绘出所有爪链模具磨床加工件图袋给潘国基。
  (3)向小祥等四位被告人的爪链模具制造、安装、调试、维修等技术是在到潘国基工厂后积累起来的,但不能由此认定他们的模具制造、安装、调试、维修等技术就是潘国基传授的。
  2、从证明的内容看。
  (1)无论是起诉书认为的,还是向小祥等四位被告人辩解的,圴可以归结为:向小祥等四位被告人所掌握的“爪链模具、安装、调试、维修等技术”是通过合法途径获得的。
  (2)向小祥等四位被告人对于通过合法途径获取、掌握的生产劳动技艺拥有自主使用权,除非有关保守商业秘密要求对离职后的向小祥等四位被告是否合法有效问题。
  〈三〉关于潘国基有关保守商业秘密要求对离职后的向小祥等四位被告人是否合法有效的问题。
  起诉书认为:向小祥等四位被告人“违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其掌握的商业秘密”,构成侵犯商业秘密罪。辩护人认为起诉书在此问题上的定性不符合法律规定,存在严重的适用法律错误。基于该问题将直接影响到被告人林耀章在本案中行为的法律定性,有必要作为林耀章的辩护意见。
  1、有关潘国基及其所在企业是否提出过“保守商业秘密的特别要求和措施的”问题,庭审中潘国基和向小祥等四位被告各执一词,辩护人认为无论是否存在“保守商业秘密的特别要求和措施”事实,至少可以证明向小祥等四位被告在职期间,没有任何违反“保守商业秘密和特别要求和措施”问题。
  2、向小祥等四位被告离职后,潘国基及所属企业“保守商业秘密的特别要求和措施”对他们没有任何法定约束力。潘国基及所属企业认为向小祥等四位被告离职后不能再适用他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”,没有任何法律依据。
  (1)根据权利义务对等原则,潘国基及所属企业在没有履行相应义务前提下,无权要求向小祥等四位被告人离职后不能再使用他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”。
  (2)向小祥等四位被告人离职后,只有在依约享有获取补偿权利后,才承担不能披露、使用他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”。
  (3)由于本案中所谓“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”,具有极强的人身依附性,因此要求员工不得离职,或离职后不得到同行业就职实际是竞业限制问题。竞业限制必须严格依法办事。不得以保护商业秘密为由,任意剥夺公民的劳动生存权。
  〈四〉关于被告人林耀章聘用向小祥等被告,允许他们使用所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”的法律性质问题。
  起诉书认为:“林耀章以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密”构成侵犯商业秘密罪。辩护人认为起诉书在此问题上的定性不符合法律规定。
  1、根据已查明的事实应当认定向小祥等四位被告人受聘林耀章所在企业后,使用了他们所掌握的“爪链模具的制造、安装、调试、维修等技术”,林耀章的行为属于允许他人使用所谓的商业秘密,并没有以利诱手段直接从权利人处获取商业秘密。
  2、根据刑法第219条规定,允许他人使用权利人商业秘密构成侵犯商业秘密罪,应当以“他人”采取盗窃、利诱等手段获取权利人商业秘密为前提。以利诱手段获取和允许他人使用商业秘密是两个不同的概念,无论在行为人主体,行为方式等方面两者均存在根本区别。起诉书不计向小祥等被告人行为,将林耀章聘用向小祥等被告行为直接定为“以利诱手段获取商业秘密行为”,不符合刑法第219条第1款的规定。
  (1)被告人林耀章为提高本单位生产技术能力,聘用向小祥等技术人员并不违法,许以高薪体现了市场经济对人才的尊重,无可非议。
  (2)被告人林耀章在提出聘用要约时,已向受聘人员征询是否与原单位签订过劳动合同(保密协议),在得到没有签订过的肯定回答后,才同意录用。因此被告人林耀章在聘用向小祥等技术人员问题上没有民事侵权的故意,更没有刑事犯罪的故意。
  〈五〉关于潘国基所在企业1160万元损失问题。
  起诉书认为:因本案被告人的行为给潘国基所在企业“造成损失共计人民币1160万元”,辩护人认为没有事实及法律依据。
  1、根据刑法第219条规定,权利人因商业秘密被侵犯所受到的经济损失是确定侵权行为是否构成犯罪的必不可少的重要条件。刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪列举的七个具体犯罪,除了侵犯商业秘密罪之外,其他犯罪如侵犯著作权罪等均以违法所得额或不当获利额作为是否犯罪要件,唯独侵犯商业秘密罪是以给“权利人造成重大损失”作为确定是否犯罪要件。损失与获利在该类型犯罪中是两个不同的概念,不能相互替代。
  2、公诉人以侦查机关委托中衡信资产评估有限公司《资产评估报告书》为据,认为潘国基所在企业受到损失1160万元存在明显错误。
  (1)《资产评估报告书》结论与委托评估要求“文不对题”
  根据2002年1月13日侦查机关出具的委托书,委托中衡信资产评估有限公司对“宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”。而中衡信资产评估有限公司出具的是《“关于侵犯宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》。很显然委托项目与评估报告书“文不对题”。况且中衡信资产评估有限公司在《资产评估报告书》第十二节特别事项说明第四点强调指出:“本次评估只考虑了侵权方的获利,未考虑被侵权方的损失。”
  (2)评估方法错误。
  确定企业经营获利情况,应由国家注册会计师以财务审计方法得出结论。在得出审计结论后有必要的情况下,才可采用评估。未经审计,采用评估方法确认流行厂与宏艺公司自1998年8月至2000年3月获利情况,不符合财会审计原则。
  (3)评估依据显失公平公正。
  中衡信资产评估有限公司在评估中以所谓被侵权方提出的数据为依据,不向被评估方作了解核实,明显不当,对此中衡信资产评估有限公司在《资产评估报告书》第十二节特别事项说明第四点强调指出:“由于未对侵权方的有关情况进行详细了解,因此 在本次评估中侵权方的生产成本采用了被侵权方提供的数据。”潘国基所在企业是来料加工企业,而被告方顺龙、林耀章所在企业是外商独资、内资企业,三家企业无论在原料来源、税收、销售等各方面存在明显区别,不能以来料加工企业的加工成本作为评判内资企业生产成本标准。
  3、潘国基所在企业没有受到损失。宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂是一家三来一补企业,2002年核定的来料加工额为250万美元。以加工费5%计算为12.5万美元(折人民币约100万元),实际上该厂自1998年至2000年业务经营情况获利极为丰厚巨大,根不不存在加工业务量下降受损失问题。
  被告人向小祥的辩护人的辩护意见是:
  〈一〉、本案诉讼程序违法
  作为一起侵犯商业秘密案件的审理,本案的诉讼程序存在严重的违法现象。
  1、侦查阶段拘留期限严重超期、拘留审批手续违法。
  依据控方起诉书所述,本案中大部分被告人,包括向小祥,均是在拘留的半年后才被批准逮捕,严重违反了《刑事诉讼法》有关拘留的相关规定,且部分被告人拘留延期审批手续不全。
  2、受理巨额索赔刑事附带民事诉讼有违相关规定。
  首先,本案的刑事附带民事诉讼是一起基于侵犯商业秘密的民事损害赔偿案,根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条:“因人身权利受侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼”的规定,本案显然不能作为刑事附带民事诉讼案件受理。其次,本案民事诉讼的赔偿标的高达一千多万人民币,即使单独作为民事诉讼案件,根据《民事诉讼法》级别管辖的有关规定,亦不属于深圳市宝安区人民法院管辖。对此,本辩护人庭审前已向审判机关提出管辖异议,今天当庭再次提出管辖异议。
  〈二〉、本案中相关被告人无义务保守所谓权利人商业秘密
  鉴于本案中被告人向小祥等技术人员与权利人没有依法签订有效的书面保密协议,权利人没有向被告人向小祥等支付保密费。辩护人认为,本案中相关被告人无义务保守所谓权利人商业秘密。1995年11月深圳市人大常委会颁布《深圳经济特区技术秘密保护条例》第九条规定:“企业要求员工保守企业技术义务截止至该员工离开企业之日。”第十条规定:“保密协议应当以书面形式签订,应具备以下主要条款:(一)保密的内容和范围;(二)保密协议双方的权利和义务;(三)保密协议的期限;(四)保密费的数额及其支付方式;(五)违约责任。”本案中被告人向小祥等技术人员与权利人既没有签订劳动合同,又没有签订书面保密协议,被告人向小祥等技术人员更没有收取权利人的保密费,故权利人无权要求他们承担保密义务。
  《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十四条规定:“企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议,是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内,不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职,企业则向该员工支付一定数额的补偿费。”第十五条规定:“竞业限制协议应当以书面形式单独签订,必须具备以下主要条款:(一)生产同类且有竞争关系的企业具体范围;(二)竞业限制的期限;(三)补偿费的数额及支付方式;(四)违约责任。”本案中被告人向小祥等技术人员未与所谓权利人签订竞业限制协议,也未收取所谓的权利人的竞业限制补偿费,故其离职后转聘其他公司工作并不违反法律规定。所以,被告人向小祥等技术人员并没有侵犯所谓权利人的商业秘密。
  〈三〉、所谓树燊厂因技术外泄而受到损失共计人民币1160万元,缺乏依据,其理由与被告人方顺龙、林耀章的辩护人的辩护意见大致相同,在此不重复。
  〈四〉、关于被告人向小祥在本案中的地位和作用
  被告人向小祥早在进入树燊厂之前便是从事模具的拼装及维修,根据被告向小祥在法庭上的陈述,在其进入树燊厂之后,并不是在潘国基的指导下重新学习模具的拼装及维修,而是其自身研究摸索而来,而且作为一个模具技术工,向小祥只是在模具制造好之后进行拼装及维修,而拼装的技术只要是熟练的模具工均能掌握。向小祥离开树燊厂最大的原因是树燊厂工作环境恶劣,工作时间超长,而不是把树燊厂所谓的“商业秘密”带出厂外。同时,在树燊厂工作期间,潘国基从未向其提出任何的保密要求,也从未说明过什么技术属于所谓的“商业秘密”。因此作为一个工人,依靠自己掌握的一门手艺,谋求更好的发展是无可非议的。当初向小祥离开树燊厂的本意并非一定要到林耀章处工作,而是回家一段日子后,为了生计重新出来打工赚钱的。
  另外,在本案中关于向小祥夹带有关图纸出树燊厂的情节辩护人认为不能成立本案定罪的依据。首先,图纸的内容并不具有任何秘密可言,图纸所展示的只是爪链开坯,也就是每个“链”的尺寸,任何人均可以在市场上购买爪链后将“链”展开,用过测量就能获取图纸上的所有数据;其次,被告人向小祥在图纸上修改数据更能说明是其本人通过自己的工作经验创造的,而不是树燊厂提供的,相反是树燊厂在用其“商业秘密”进行生产和改进;最后,这些图纸只是被告人无意中树燊厂夹带出来的,无论在上海工作期间还是在义乌开厂期间均没有用过,而且这三张图纸与制作模具无任何关系。
  在起诉书中,公诉人认定被告人向小祥,违反商业秘密的权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其所掌握的商业秘密。但事实上,本案中商业秘密的根本就不存在,而且“权利人”潘国基从来就没有要求过保守所谓的“商业秘密”。因此,被告人向小祥根本就没有构成侵犯商业秘密罪,完全不应当承担任何刑事法律责任。
  综上所述,辩护人希望合议庭依法采纳本辩护人的辩护意见,按照罪刑法定原则,对被告人向小祥作出无罪判决。
  被告人黄应中的辩护人的辩护意见是:
  被告人的行为没有侵犯被害人的合法权益。
  侵犯商业秘密罪必须以侵犯他人的合法权益,使他人蒙受经济损失为前提。也就是说,被侵犯的对象必须是合法权利,否则就不构成本罪。就此而言,本辩护人认为,被告人黄应中所使用的“制造(磨床)爪链模具的技术并不是本案被害人所拥有的合法技术,为什么这么说呢?
  我们清楚,被害人所宣称的能给他带来巨额经济效益的所谓专有技术,是通过制造爪链出售赚取利润来实现其经济利益的,而并不是制造或出售模具赢利。那么,我们很有必要分析被害人生产制造爪链的过程是否合法。卷宗里的材料反映得十分清楚,早在1995年(也就是“中华民国八十四年”),台湾人林陈村就成功申请了一项名为“一种爪链的制造方法”的发明专利,并已获专利证书。被害人也正是利用林陈村的这项发现专利生产制造爪链。而本案自始自终,公诉机关均没有提供被害人合法利用他人专利发明制造爪链的有关证据,那么我们可以认定,被害人的生产经营本身就是不合法的,其本身就是侵权行为,在剖析本案时,我们不能将模具制造技术和爪链生产过程割裂开来,因为模具制造只是生产爪链过程中的一个环节,是为生产爪链打基础、作准备。如果生产爪链的行为不合法或被视为侵权,那么这个过程中的模具制造技术也就没有合法权利可言!
  故此,本辩护人认为,从根本上讲,鉴于被害人所自我标榜的独创的制造、调试、维修模具的技术,均是用于生产、制造侵权产品之用,所以不管被告黄应中是否披露、使用该技术,都不构成侵犯商业秘密罪。
  〈一〉、被害人的所谓“独创”的技术不属商业秘密。
  1、技术属公知技术。
  我们姑且不论被告人黄应中所掌握的制造爪链模具的技术是否是在被害人单位学会,也不论他所掌握的技术是否由被害人所教会。但就其技术而言,其每一个细节都属于公知技术,而且早已在教科书和生产实践中应用,关于这一点,另一被告人的辩护人吴公明教授已在法庭中陈述得十分清楚。
  2、该技术不具有保密性。
  也就是说,被害人没有对该技术采取保密措施。被告人黄应中在被害人单位工作多年,被害人从来没有与他签订过劳动合同,没有买过社会保险,更没有签订过书面保密协议或是竞业禁止协议。可想而知,一个连“劳动合同”这样简单的法律手续都没有意识到的企业或管理者,怎么能意识到用法律的手段去保护他的所谓“商业秘密”呢?
  退一步讲,即使被害人单位有保密的“口头告诫”,那也不能视为其已经尽到了保密的法律手续和法律义务。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》及《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中明确规定了技术秘密的权利人应有的保密措施和应尽的义务,也规定了有保密义务的一方应有的权利。在本案中,被害人根本没有完善技术保密的法定的形式要件,也没有尽到支付保密费用的义务。从这一角度来讲,即使被告人所披露、使用的是被害人的商业秘密,但从权利义务对等的原则上来讲,被告人黄应中的行为连民事侵权都无从认定,怎么又能对其定罪量刑呢?
  3、该技术不具有合法的经济利益性。
  前面已经讲到,因为该技术是用来为制造侵权产品作准备和打基础的,在生产爪链行为没有征得“一种生产爪链的技术”的专利权人林陈村的许可的情况下,这项技术是不可能产生合法权益的。
  所以,被害人所称的该项技术不构成商业秘密。
  被告人黄应中没有犯罪的主观故意。
  1、被告人黄应中所掌握的磨床技术并非采取不正当手段而获取。我们姑且不论技术是否属商业秘密的范围,但可以肯定,黄应中掌握该技术并非用非法手段获取。
  2、被告人黄应中离开被害人单位到上海打工并非公诉机关所讲的“高薪引诱”。被告人黄应中已讲得十分清楚,他离开被害人单位是不堪该单位高强度的体力劳动,同时,被害人不善待工人,侵犯工人合法权益的事实也在庭审中得到证实。所以被告人黄应中离开那样的单位一方面是迫不得已,另一方面也是符合劳动法的规定的,是法律所支持的。至于其到上海打工,并非受人利诱,客观上,被告人黄应中并不是离开深圳后立即到了上海,而是在家休养了一段时间。他到上海工作后,其所领取的工薪,比照同厂其他技术人员,也没有特别的差别,属正常。再其次,被告人黄应中同样要养家糊口,要靠自己的辛勤和汗水换取应得的利益以维持其家庭生活。
  〈二〉、公诉机关认定被害人损失1160万元的数额不能成立。
  1、上海流行饰品厂的获利不能视为受害人的损失。在本案中,基于前面已讲到的理由,上海流行饰品厂是否侵犯尚无法认定,如何能将其获利视为被害人损失呢?何况,上海方面在生产中所开支的各种支出尚无冲抵。
  2、被害人企业作为三来一补企业,按其注册登记情况来推断,不具备生产销售1160万元的能力和资格,如何能损失1160万元呢?
  3、对照本案各被告人被抓获后即所谓的争权行为停止后近两年中被害人的经营情况来看,被害人的经济状况并不比从前有较大的改变,此方面足可证明损失无从谈起。
  4、被害人早于1998年6月明确知悉本案各被告人用同样技术生产制造爪链并到上海交涉,但从那到本案报案的两年多的时间中,并没有通过合法形式主张过自己的权利,而是听任结果的发生,对这样的“损失”,能由对方全部承担责任吗?综上所述,我认为公诉机关指控被告人黄应中犯罪的证据不足。请合议庭判决被告人黄应中无罪。
  被告人李启兵的辩护人的辩护意见是:
  〈一〉、被告人李启兵所掌握的爪链生产技术不是来自受害人树燊厂或潘国基,而是李启兵凭借自己入厂前已有的五金模具的知识和经验,在入厂后的工作过程中总结摸索出来的。根据李启兵在庭审中的陈述及其在2002年5月13日中的讯问笔录:李启兵进厂前已有一个香港师傅在搞模具,潘国基不会磨模具,他只会装模和调机。李启兵对模具改造还提供过意见,树燊厂的爪链生产技术不是潘老板一人独创并传授给了李启兵,而是包括象香港师傅、李启兵、冼京超等等大小师傅在实践中摸索、总结出来的。因此,树燊厂的爪链生产技术对李启兵而言根本不是什么商业秘密,而是劳动技能(经验积累)。
  〈二〉、受害人没有对其爪链生产技术采取过保密措施,故该技术不受法律特别保护。根据1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第五条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第四条规定,受害人应当设立保密制度、完善保密设施。但受害人一无同工人签订保密协议和竞业限制协议;二无提出各部门各车间、各工段工人的保密要求;三无专门建立保密设施和保密人员,即使到了1998年下半年,被告人李启兵等工人陆续离职后,受害人也未采取过及时有效的保护措施。公诉人只凭受害人和谭东方等人的证人证言,而没有其他补强证据,不足以证明受害人采取过合法有效的保密措施。
  〈三〉、李启兵对受害人没有保密义务,根据权利义务对等的原则,李启兵离厂前后没有与受害人达成保密协议和竞业禁止协议,受害人也没有支付保密费用,因此李不负有保密义务。
  〈四〉、李启兵没有侵犯受害人商业秘密的行为。首先李因头痛而辞工回家,并经过受害人同意,结清了当月工资,履行了交接手续,没有带走受害人的任何技术资料和工具设备。至于受害人及证人,称李启兵走后,树燊厂的工具厢被撬,图纸等不见了。这里姑且不谈证人证言的真实性,就证据的关联性而言,受害人及证人也只是在陈述图纸等失踪这种结果,至于原因和责任则根本不能证明是因李启兵造成及应由李启兵承担。其次,李启兵辞工后在新的工作单位适用自己以前摸索出来的技术,没有侵犯受害人的商业秘密。
  综上,指控李启兵侵犯商业秘密罪事实不清,证据不足,适用法律错误。以上辩护意见,请求合议庭认真考虑并采纳。
  被告人李如润的辩护人的辩护意见是:
  检察院起诉指控的有关事实与客观事实不符,李如润不构成侵犯商业秘密罪,理由如下:
  〈一〉、检察院起诉书指控的事实与客观事实不符。
  第一,起诉书指控李如润并是树燊厂培训技术人员与客观事实不符。事实上李如润从1992年起即开始从事模具的维修工作,到树燊厂之前已经是一名具有熟练模具维修技术的模具师傅了,其被树燊厂招聘时即是以技工师傅的身份入厂的,月薪1500元,而不是学徒身份入厂受树燊厂培训出来的。
  第二,起诉书指控“1998年初,林耀章亲自起到深圳经介绍先后联系上了被告人向小祥……李如润等人。当了解到四人分别是树燊厂生产、维修、圆底和平底爪链模具的技术工人时,就许以高薪,请以上被告人去流行厂打工的事实与客观事实不符。1998年初,林耀章确实到过深圳,但没有联系李如润,更不用说“许以高薪”的情节了,经庭审质证:李如润是在其他几位工友去了上海以后,听说上海工资高、待遇好、工作环境好后,自己跟向小祥联系后,被向小祥以维修模具技师的身份招进去的,李如润在去上海流行厂上班之前,既未听说,也不认识,更未见过林耀章这个人,这是客观事实。关于这一点,检察院在没有证据证明李如润是林耀章招去出卖技术的情况下,硬要将李如润拉进去,真不明白是何居心!
  第三,起诉书指控“向小祥……李如润等四人到流行厂后,被告人方顺龙、林耀章再次以高薪、分红等手段利诱以上四被告人,要求他们开发出与树燊厂同样的模具用于生产爪链”的事实与客观事实不符,客观事实是流行厂1998年8月即已经开始按树燊厂的方法生产了,而李如润是1998年9月16日去的流行厂,客观上不需要李如润提供什么生产技术,而李如润的工资自始自终都是4500元,就是一个上海模具技工普遍的薪资水平,也和流行厂的同岗位员工的水平相当,从未拿过什么高薪,根本不存在高薪引诱他的这一事实。至于分红、报销机票,这是流行厂早已具有的福利制度,而李如润在流行厂干了两年多才拿了两千多元分红,这算什么分红?值得去出卖技术吗?关于这一点,检察院亦没有证据证胆流行厂对李如润进行了高薪、分红引诱的证据。
  〈二〉、树燊厂的技术不属于商业秘密
  1、不具有技术性
  (1)机械化制造爪链的技术早已成为公知技术,并由台湾的发明家申请为发明专利。
  (2)就爪链模具的维修技术而言,不具有创新性,属于恢复原状的操作性技能不属技术信息,而检察院提供的证据里亦没有证据直接证明维修也是非公知的技术信息,不能说制造模具的技术是非公知的。那么维修,也是非公知技术,这是凭空臆断。
  2、不具有保密性
  (1)树燊厂未采取保密措施。向小祥等人在树燊厂工作时间达4-5年,厂里从未跟他们签订过合同,没买过社会保险,没有签订过保密协议,没有签订过竞业禁止的协议,一个连“劳动合同”这样简单约束劳资双方权利义务的最基本规范都不知道去做的工厂,怎么知道更高层次的技术保密要求。被害人在事隔多年后却在这里说有“口头要求”,谁会相信?
  (2)门卫、工具箱是无效的保密措施。任何一个工厂、机关事业单位,都有门卫和工具箱,这不属于有效的保密措施。国家科委科发政字(1997)317号文《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第五条规定:“企事业单位应当对本单位拥有的技术措施采取合法、有效的保密措施,并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人,与因业务上可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员,以及有关行政管理人员。这些措施包括订立保密协议,建立保密制度,采用保密技术,采用适当的保密措施和装置以及采用其他合理的保密方法,有关保密措施应当是明确、明示的,并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取适当保密措施,或者有关技术信息的内容已公开,能够从公开渠道直接得到的科技人员可以自行使用”,以及广东省深圳市的商业秘密保护条例的规定,由于树燊厂‘没有采取有效的保密措施,科技人员可以自行使用,没有义务保密。
  〈三〉、李如润到上海流行厂打工是正常的人才流动,是凭自己的熟练技术打工挣钱,不是出卖技术秘密。
  1、树燊厂与李如润没有劳动合同,没有服务期限,他可以随时终止同树燊厂的劳动关系;
  2、李如润是自己主动要求离开树燊厂而去待遇环境都更好的上海流行厂打工,而不是被不正当利诱而去;
  3、李如润在上海自始自终每月拿4500元,从未拿过高薪,拿的是血汗钱,从未有不正当的行为。
  〈四〉、李如润在义乌自己开厂不构成对侵犯树燊厂的商业秘密,李如润2000年12月离开上海流行厂自己义乌办厂,这些技术早已成为公知技术,也没有合同的约束,不构成侵犯商业秘密。
  〈五〉、本案1160万元的损失数额不成立。
  1、侵权人的获得不能视为受害人的损失;
  2、侵权人的销售市场在国内,而树燊厂的销售市场在香港,国内销售;
  3、受害人本来可以没有任何损失, 是受害人故意扩大损失。1998年6月份左右,受害人已知道自己的工人去了上海流行厂,并告诫方顺龙、林耀章“就这几个人啦,下不为例”,表示对这几个人流动到上海厂的认可,如果不认可,他完全可以马上主张自己的权利。而那时主张权利,上海流行厂不会对他造成任何损失。这1160万,难道不是受害人自己故意造成的吗?
  〈六〉、假设树燊厂存在商业秘密,四名工人被告人的行为也不构成侵犯商业秘密罪。被告人在树燊厂工作期间,没有泄露其技术,离开树燊厂又没有保密协议和竞业禁止约束被告人的情况下,被告人难道要一辈子替他保密吗?一辈子不能再生产爪链,他们怎么吃饭?他们有这个保密义务吗?
  综上所述,由于起诉书指控被告人的事实与客观事实不符,受害人的技术已属公知且未采取有效的保密措施:巨额损失不成立;控罪证据不足;辩护人认为被告人李如润不构成侵犯商业秘密罪,恳请公正的法庭判决。
  被告方向法庭提交了如下证据:
  1、由上海模具协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》。
  2、中国专利信息中心检索报告二份。(编号分别为03-177,03-188)用以证明本案所涉及之“专有技术”,早在1993年已为公众所知悉,不能作为商业秘密,以该“专有技术”所申请之专利不具有创造性。
  3、经公证的台湾专利文件两份(权利号80107667共14页;82104876共18页)
  用以证明早在1993年,台湾即有于被害人所称之专有技术完全相同的专利,说明被害人之“专有技术”不能成立。
  4、上海市模具工业协会证明一份
  用以证明根据简单的原理及具有的一定的生产水平的厂家,均可以生产出与本案所涉“侵权”模具相同的模具,从而进一步说明被害人所称的“商业秘密”并非“专有”,也无技术性可言。
  5、国内外地区生产爪链的工厂及产品(共11件)
  用以说明国内外许多厂家也以同样的技术生产与被害人相同的产品,从而证明被害人“商业秘密”不能成立。
  审理认定的事实及依据:
  经审理查明,宝安区公明镇塘尾村树燊五金首饰厂是深圳市宝安区塘尾村经济发展公司与香港树燊五金首饰厂合作开办的三来一补企业,该企业的开业时间是一九九四年十二月十三日,其主要生产各种型号的平底和圆底爪链,产品质量较好。被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润分别于一九九四年年底、一九九五年五月、一九九四年底前后、一九九五年十二月份以五金模具师傅的身份被招聘到树燊厂工作,其中黄应中是从事平底爪链模具的开发,李启兵从事圆底爪链模具的开发,向小祥与李如润是模具维修工。潘国基曾告诫厂里的技术工人要对所掌握的技术保密。上海流行饰品厂(以下简称流行厂)是被告人方顺龙为法人代表的独资公司,以爪链为主要配件制造、加工首饰。一九九七年七、月份,方顺龙与被告人林耀章等人合作开始生产爪链,由方顺龙控股,正常的生产经营及管理由林耀章负责,并将生产车间挂靠在流行厂。二OO三年三月,这个生产车间从流行厂分立出来注册为上海宏艺五金饰品有限公司,法定代表人为陆崎,事实上,方顺占该公司60%的股份。因为爪链质量的好坏,关键在于模具的开发、安装、调试及维修。被告人林耀章在感到其所在厂的生产爪链技术不是很好时,便决定招聘这方面的技术工人。一九九八年初,林耀章在深圳经人介绍认识了在树燊厂工作的向小祥,当了解到向小祥是模具师傅后,并了解到向小祥没有与树燊厂签定劳动合同后,林便要其到流行厂打工,并许以较多的薪水和福利。被告人向小祥与一九九八年四月离开树燊厂后到流行厂打工。被告人黄应中、李启兵、李如润亦先后离开树燊厂,经由向小祥介绍,与林耀章接触并进到流行厂打工。四被告人在流行厂享受的薪水、福利待遇比在树燊厂要好。其中,被告人向小祥作为圆底车间主管,领11000元人民币的基本工资,被告人黄应中领8000元的基本工资,被告人李启兵领11000元人民币的基本工资(二人均为磨床师傅),被告人李如润作为模具维修工领4500元人民币的基本工资。四被告人利用其作为模具师傅到树燊厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术,替流行厂开发出同树燊厂基本一样的爪链模具,并投入生产。后四被告人于二OOO年先后离开流行厂在浙江省义乌市江东南路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。二OO一年七月九日,被害单位向公安机关报案。六被告人先后被抓获。侦查机关在上海宏艺五金饰品有限公司提取58套模具,在浙江省义乌市江东南路676号和670号分别提取爪链模具27套和6套及由陈明亮交出的李启兵制作的爪链模具2套。深圳市计量检测研究院的鉴定结论表明,上述被提取的爪链模具与树燊厂爪链模具工作原理基本相同。上述事实有以下经当庭质证的证据予以证明:(1)潘国基的陈述;(2)证人黄坚才、农官仔、钟兆华、黄亮才、邓瑞考、肖红祥、姜凯、刘月军、黄丽清、唐儒珍、刘碧如、赵权、陈明亮等人的证言;(3)模具照片;(4)提取笔录;(5)质量检验报告;(6)企业经营证明;(7)被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润等人的供述等。
  公诉机关主张被害人树燊厂的技术信息不为公众所知悉,为此向法庭提交了一份鉴定结论、一份查新报告、二份证据。辩方对科技查新报告的真实性和合法性争议不大,对公诉机关委托中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》则提出的异议,经法庭当庭核实,辩方的异议成立。该司法鉴定书没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章(虽然公诉机关庭后提交了《中科法函[2003]020》证明材料,用以说明华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章,其鉴定意见书一律加盖中国科学技术法学会公章,但该函同司法部教育司加盖该司公章确认属实。合议庭一致认为,控方当庭提出的华科知识产权鉴定中心有鉴定资格,并在司法部有用中国科技法学会公章代替司法鉴定专用章的备案,但现在只提供司法部教育司的证明,而教育司是司法部的一个部门,其公章对司法部以外无法律效力,又无其他相关证据证明司法部授权教育司出具该类证明,因此这份证明材料无证明力),没有完整的司法鉴定人签名,没有司法鉴定复核人签名(仅有鉴定专家组组长一人签名),鉴定专家组成员中的两人其鉴定资质不明。合议庭认为,公诉机关提供的《司法鉴定书》在法律形式要件上存在严重瑕疵,违反了司法部2001年8月31日司发通[2001]092号《司法鉴定程序通则(试行)》第三十九条、第四十二条之规定,不能作为证据采信。
  公诉机关就指控被告人方顺龙的利诱手段及应知后五名被告人的行为,获取、使用权利人的商业秘密,向法庭提交了被告人方顺龙等人的供述,及证人证言(赵权)。其中,方顺龙等人的供述没有反映方顺龙用利诱被告人向小祥等后五名被告人而获取、使用他人的商业秘密,而证人赵权是听李如润、黄应中他们说他们是方顺龙从树燊厂撬走,属传来证据。合议庭认为,公诉机关这一事实指控证据不足。
  公诉机关为证明树燊厂因被告人的侵犯商业秘密而遭受1160万元人民币的经济损失,主要向法庭提交了一份由深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》。合议庭认为,该份《资产评估报告书》存在以下问题。其一、鉴定机构的资质问题。该评估报告书的附件中,表明深圳市中衡信资产评估有限公司于二OOO年九月十八日被财政部授予无形资产等范围内的资产评估资格证书,但并未提供其他年检材料,评估人当庭对此承认,并表示每年的年检是在五月份至六月份,表示庭后提交年审文件给合议庭。但迄今为止,合议庭未收到这方面的材料。其二,侦查机关出具的委托书,系委托中衡信资产评估有限公司对“宝宝区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密被侵犯给该厂造成的经济损失予以评估”,而中衡信资产评估有限公司出具的是《“关于侵犯宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》也即评估公司使用了替换性原则,但评估公司却既未详细说明为什么要评估侵权方的获利,而不评估被侵权方的损失,更没有说明被害方的损失能否计算。特别是该鉴定书第十二节特别事项说明第四点指出“本次评估只考虑了侵权方的获利,未考虑被侵权方的损失。”这不仅有违侦查机关之委托,不是评估被害方的直接经济损失。而且有违有关法律法规。其三、评估报告书的评估方式错误。界定企业经营获利,一般应由国家注册会计师对企业进行财物审计获得,在有审计结论的前提下,如有必要再采用评估方式。未经审计手续采用的评估方法来认定相关公司的获利情况,不符合财会原则。再则,中衡信[深衡评(2003)012]资产评估书第十二部份“特别事项说明”第四条再次强调:“由于未对侵权方的有关情况进行详细了解,因此在本次评估中侵权方的生产成本采用了被侵权方提供的数据。”很显然,评估机关对被评估对象不做了解核实,再采用其他不同领域、不同经营方式、不同审查成本的企业信息作为评估的基准数据,自然得出不公正真实评估结论。其五、评估报告书未对评估重要资料进行查证。中衡信[深衡评(2003)012]资产评估报告书特别事项说明第2条有:“本报告使用的技术权属证明文件及有关市场说明材料均由深圳市公安局刑警大队提供,由于条件所限本公司未对其做独立调查。”而深圳市公安局宝安区分局刑警大队提供的相关资料,有大部分是由树燊厂提供,由于树燊厂在本案中有利害关系,而其提供的注入生产成本等资料,对评估结果起着举足轻重的影响,故对此类材料有无认真调查核实值得怀疑,其评估结果的可信度值得怀疑。基于上述,合议庭认为,这份资产评估报告书不真实,不客观,不合法,不能作为证据采信。
  另查明,宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂是深圳市宝安区公明镇塘尾村经济发展公司与香港树燊五金五金首饰厂合作开办的三来一补企业,特准营业证号为001292,负责人为麦均荣。树燊厂是以刑事诉讼的被害人和附带民事诉讼原告人的身份进入到本案的诉讼程序中,而起诉中指称潘国基为被害人且公诉机关认为生产爪链技术是潘国基的商业秘密。但是本案中,潘国基参加庭审时身份是被害人(原告)单位负责人,但从工商登记材料来看,树燊厂负责人应是麦均荣,故被告人的辩护人当时均对潘国基出庭的身份表示异议,并要求法庭核查其身份。潘国基提供香港公司的资料来看,也未能证明其是香港方公司法定代表人。合议庭认为,公诉机关没有查清树燊厂与潘国基的关系,即使存在爪链技术的商业秘密,也会有所有权权属不明情况产生,从而影响本案的定罪量刑。
  本院认为:依据侵犯商业秘密罪的犯罪构成,本罪在犯罪主观方面,六名被告人必须具有侵犯被害人的商业秘密的共同故意;在犯罪客观方面,六名被告人必须实施了刑法所列举的侵犯被害人商业秘密的行为,且本罪为结果犯,因此六名被告人的行为必须给被达人造成重大的经济损失;在犯罪客体方面,本罪的犯罪构成要求犯罪对象必须是商业秘密,因此为确定犯罪客体是否受到侵害,首先必须确定被害人的技术信息是属于商业秘密,因此,针对公诉机关的指控并结合刑法所规定的侵犯商业秘密罪的犯罪构成,本案有三个核心问题需要解决:
  (一)本案所涉及的被害人的技术信息是否属于商业秘密;
  (二)六名被告人是否实施了如公诉机关所指控的侵犯被害人商业秘密的行为;
  (三)六名被告人的行为是否给被害人造成重大损失。
  关于本案所涉及的被害人的技术信息是否属于商业秘密。
  《刑法》第219条规定:“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
  针对法律所规定的商业秘密的构成要件,本院认为:
  A.被害人的技术信息是否为公众所知悉。
  公诉机关为此出示了“司法鉴定书”和“科技查新报告”二份证据,其中最核心的是由中国科技法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定,该鉴定认为被害人的爪链模具技术有多个技术点是不为公众所悉的。
  对于此份鉴定,合议庭认为存在两方面的问题。在法律形式要件方面,华科知识产权鉴定中心出具的鉴定报告上存在严重瑕疵。在实质内容方面,针对华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书所认可的非公知技术点,辩方提交的由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言,都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术,出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法,只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此,合议庭认为,该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息,结论过于牵强,难以令人信服。
  鉴于华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》在形式上存在重大瑕疵,其在实质内容上不具有说服力。从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。
  公诉机关所提供的第二份证据是浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》,该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道,但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的,明显不具有说服力。
  综上,本院认为,根据现有证据,无法认定公诉机关所主张的被害人的爪链模具设计制造技术是不为公众所知悉的技术信息。
  B.被害人的技术信息是否具有实用性且能为被害人带来经济利益。对此,控辩双方均无异议,本院对此予以确认。
  C.被害人是否对自己的技术信息采取了保密措施。
  尽管被害人对向小祥等四名被告人有告诫行为,本院认为,商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树燊厂从未与向小祥等四名被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议,甚至未签订过劳动合同,也未支付过任何保密费用。因此被害人未支付任何对价,与该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系,在此情况下,向小祥等四名被告人没有义务为树燊厂的任何技术信息保密,潘国基对这四名被告人的所谓“告诫”无任何法律意义,不能认为被害人对厂内技术工人的“告诫”是达到刑法要求的合理的保密措施。
  对于树燊厂内所挂的告示牌,本院认为,该告示牌的内容只是为维护正常的生产秩序的一种一般性告示,与技术信息的保密措施无关。
  综合上述分析,本院认为,根据现有证据,无法认定被害人的技术信息是不为公众所知悉的,被害人也未对自己的技术信息采取合理的保密措施。公诉机关指控被告人所侵犯的被害人的技术信息不属于刑法所规定的商业秘密。
  关于六名被告人是否实施了公诉机关所指控的侵犯被害人商业秘密的行为问题。
  公诉机关指控被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其掌握的商业秘密。本院认为,商业秘密的保密义务乃是一种合同义务,被害人未与向小祥等四名被告人签订任何保密协议或保密条款,也未支付任何保密费用,因此,即使成立所谓的商业秘密,该四名被告人并不对被害人的技术信息负有保密义务,也就不可能实施公诉机关所指控的侵犯商业秘密的行为,更何况本案的被害人的技术信息不属于商业秘密。
  公诉机关指控被告人林耀章以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密。本院认为,林耀章是在了解到向小祥等四名被告人与树燊厂并未签订劳动合同的情况下聘请该四名被告人到上海其所经营的工厂工作。该四名被告人在林耀章的工厂里从事爪链模具的开发、维修工作。虽然薪水较高,但也只是具有较高的劳动技能的技术工人的正常的劳动报酬。公诉机关所指控的“年终分红”也是民营企业在盈利后常见的对职工的一般性奖励,并无特别针对这四名被告人。因此,一方面向小祥等四名被告人对树燊厂的技术信息并无保密义务,另一方面林耀章也未支付任何劳动报酬之外的特别利益给该四名被告人。公诉机关关于被告人林耀章以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密的指控不能成立。
  公诉机关指控被告人方顺龙以利诱手段及应知上述被告人的行为,获取、使用权利人的商业秘密。本院认为,在上海由方顺龙和林耀章共同经营的生产爪链的配件厂中,被告人方顺龙虽为投资人,但工厂实际上由林耀章负责经营管理,聘请向小祥等四名被告人来上海工作也是林耀章所为。因此无法认定被告人方顺龙以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密;至于公诉机关指控被告人方顺龙应知林耀章等五名被告人的行为,获取、使用权利人的商业秘密,由于公诉机关指控该五名被告人的侵犯商业秘密行为不成立,对被告人方顺龙的这一指控自然不成立。
  关于六被告人的行为是否给被害人造成重大损失问题。
  根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)第六十五条之规定,侵犯他人商业秘密的,必须是给权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上,才追诉。这一规定是对侵犯商业秘密罪犯罪构成的细化,要求本罪的实害的具体后果是权利人的直接经济损失,且数额在五十万元以上。这对我们刑事司法工作有重要参考价值,特别对侵犯商业秘密案件的侦查起诉工作而言,必须遵循这一规定。公诉机关用被告人的盈利来替代所谓被害人的直接经济损失,明显违反这一规定。退一步讲,即使是按公诉机关的做法,也因为评估报告书不真实,不合法,不能作为证据采信,也无法确定被害人的经济损失。
  公诉机关向法庭出示了深圳市中衡信资产评估有限公司出具的评估报告。该报告的评估结果认为六名被告人的行为给树燊厂造成经济损失人民币1160万元。
  该评估报告认为树燊厂经济损失难以计算,因此用上海流行饰品厂(下称流行厂)和上海宏艺五金饰品有限公司(下称宏艺公司)的获利来替代。对此,本院认为,树燊厂属来料加工企业,这种企业性质决定树燊厂只能以收取加工费的方式获得营利,其所受的经济损失也只能是加工费的损失,而流行厂和宏艺公司的利润是经营利润,二者是性质不同,不能相互替代;而且作为来料加工企业,树燊厂的进口原料和出口制成品均属海关监管货物,其数量、价格均有据可查,其加工费如有损失也就容易计算,不存在损失难以计算的问题,因此以流行厂和宏艺公司的获利来替代树燊厂的损失明显不合理。深圳中衡信资产评估有限公司的评估报告作为证据不具有合法性和客观性,而且在关联性上有严重缺陷,其评估结论合议庭不予采信。
  侵犯商业秘密罪在侵犯知识产权这一章的各个罪名中唯一规定要用“给被害人造成损失”为前提的,而且,用侵害人的获利替代被害人损失在一般情况下是有前提的,也就是说只有在对被害人的损失无法计算的情况下才能进行。无论从立法精神上看还是从本案被害人损失能否评估或公诉机关提供的评估报告看,这部分证据都是不客观、不公平的。
  本院认为,根据现有证据,无法认定六名被告的行为给被害人造成重大损失。
  宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂的民事诉讼请求不属于附带民事诉讼的受案范围,本院另行依法裁定处理。
  因此,公诉机关指控被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润犯侵犯商业秘密罪,证据不足,其指控不能成立。经本院审判委员会讨论决定,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定,判决如下:
  被告人方顺龙、林耀章、向小祥、黄应中、李启兵、李如润无罪。
  如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
 

审 判 长 连军怀  
审 判 员 熊向东  
审 判 员 刘澄宇  

 
二OO三年十二月十六日

书 记 员 周 斌 
 

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