一：基本案情

2006年底至2008年4月，被告人陶燕宁被浙江武义房地产开发有限公司（以下简称武义公司）安排到该公司驻安福县分公司负责，且在2007年7月被董事长陈某口头宣布为副经理，负责安福分公司的日常事务。陶利用该职务之便，收受他人好处55800元，其中：以许愿发包工程的手段，通过借的形式，收受刘某30000元，曾某5000元，刘某5000元，王某和朱某各2000元；以承诺出售好地皮的手段，通过借的形式，收受刘某某1000元；以帮助把旧房子划入开发区的手段，以疏通关系的名义，收受王某某9000元；通过发包水管安装的手段，收受欧某1800元。

二：分歧意见

本案在审理过程中有两种不同的意见，一种意见认为被告人陶燕宁的行为构成诈骗罪，理由是被告人虽是武义公司安福县分公司负责人，但只负责安福分公司的日常事务及洽谈业务，无权决定将公司工程发包给他人，被告人以非法占有为目的，用隐瞒其无权决定将公司工程发包给他人的方法，骗取他人数额较大的财物。一种意见认为被告人陶燕宁的行为构成非国家工作人员受贿罪，理由是被告人利用其在担任武义公司安福分公司负责人之便，以许愿发包工程及以出售好地皮等手段收受他人财产。

三：评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益。或者在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为。本案中争议焦点是被告人虽被武义公司董事长陈某口头宣布为副经理，负责安福分公司的日常事务及洽谈业务，但其无决定将公司工程发包给他人的决定权，被告人陶燕宁却以将公司工程发包给他人为手段索取他人财物的行为是否属于利用职务之便。

利用职务上的便利既包括“自有权”，也包括“形成权”。在非国家工作人员受贿案中，对“利用职务上的便利”应作广泛的理解。一种是自有权，即行为人本身就被赋予了某种职责权力，这种由职责本身赋予的“自有权”既是一种通常的形式，也为理论和学界普遍接受，据此判定行为人是否是利用了职务上的便利也不存在争议。利用职务上的便利的另一种表现形式是形成权。即职务本身并不享有决断权，但由于其职务原因所形成的地位为其从事某种行为带来了附随便利。如本案中被告人陶燕宁，虽无权决定将武义公司安福分公司的工程发包给他人，但是，他可通过向公司董事长建议将公司的工程发包给某人，这就是利用其联系公司工程发包业务这一职务所派生出的形成权。在本案中，这种形成权主要表现在以下几个方面：第一，由于身为武义公司安福分公司负责人专门负责日常工作及洽谈业务，被告人陶燕宁具有知悉公司即将建设项目的商业信息，而这种信息对企业或个人而言就表现为直接的经济利益；第二，由于被告人陶燕宁作为武义公司安福分公司负责人，具有向公司董事长建议由谁承建公司工程的职责及权利，而陶燕宁正是以武义公司安福分公司负责人身份在安福与基建老板接触，并收受其钱财；第三，由于专门负责洽谈工程承包的业务，被告人陶燕宁具有熟悉本公司工作程序及承建工程的基建老板的心态。在该案中，陶燕宁正是利用了这一系列便利，在武义公司安福分公司准备基建工程时，利用职务上的便利建议公司董事长将公司工程发包给向其受贿的基建老板。本案是一起典型的利用“形成权”的便利实施犯罪的案例。