引子：由两则案例引发的思考

   以下两个案例由于叠加了暂予监外执行决定、收监执行决定、旧罪、新罪、数罪并罚等多个议题，情况比较复杂，在旧罪暂予监外执行后又犯新罪的司法实践中比较具有代表性，因此我们拿出来一并讨论。

   【案例一】倪某因贩卖毒品罪于2013年2月被上海市A区法院一审判处有期四年（二审予以维持），因倪某身患疾病不宜收监执行，A区法院对其作出暂予监外执行决定。后倪某于暂予监外执行期间因犯新罪被B区公安机关抓获并取保候审。

   【案例二】王某因贩卖毒品罪于2012年9月被A区法院判处有期徒刑四年。因王某患有严重疾病，C区法院于2012年9月对其作出暂予监外执行决定。因王某在暂予监外执行期间严重违反有关暂予监外执行监督管理规定，C区法院于2016年3月对其作出收监执行决定。作出收监执行决定书后王某即脱逃，脱逃期间王某因犯新罪被D区公安机关抓获并取保候审。

   这两个案例向我们提出以下问题：1、罪犯在暂予监外执行期间犯新罪的，对原暂予监外执行决定如何处置？ 2、罪犯因违反暂予监外执行管理规定，被作出收监执行决定后脱逃，脱逃期间因犯新罪被抓获的，对原收监执行决定如何处置？ 3、对这些因旧罪有过暂予监外执行经历的罪犯，在新旧两罪数罪并罚时如何计算前罪尚未执行完毕的刑期？对这些问题，下文将一一进行讨论。

   一、暂予监外执行期间犯新罪的如何处置

   在案件一中，旧罪法院对倪某作出暂予监外执行决定，但倪某在暂予监外执行期间因犯新罪被外区公安机关抓获并取保候审，对于旧罪法院如何处置原暂予监外执行决定，存在三种意见：第一种意见认为旧罪法院应对倪某作出中止暂予监外执行的决定；第二种意见认为旧罪法院应对倪某作出收监执行决定；第三种意见认为原暂予监外执行决定自动中止，旧罪法院不用作出任何处理，待新的判决生效后由相关机关执行数罪并罚后的刑期即可。我们认为，第三种意见更为妥当，理由如下：

   第一，由旧罪法院作出中止暂予监外执行决定缺乏法律依据。经查，《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》中只有“作出暂予监外执行决定”和“作出收监执行决定”这两种表述，未有“作出中止暂予监外执行决定”一说。因此，我们认为本案不应由旧罪法院作出中止暂予监外执行决定，否则有逾越法律之嫌。

   第二，由旧罪法院作出收监执行决定既缺乏法律依据又不便于新罪的侦查。首先，《刑诉法解释》第433条中规定的需要收监执行的情形有以下几种：“……（八）违反法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。”第八项虽然说到违法行为，但并未说到犯罪行为，这是因为暂予监外执行期间犯新罪的，应该按《刑法》第71条数罪并罚的规定进行处理，只有尚未升级到犯罪违法行为的才按《刑诉法解释》作收监执行处理。因此，此时有旧罪法院作出收监执行决定也缺乏法律依据。其次，此时旧罪法院作出收监执行决定也不便于新罪的侦查。相对而言，新罪的侦查比旧罪的服刑在更具紧迫性。本案倪某已被外区公安抓获并取保候审，如果旧罪法院强行收监，则势必造成新罪的侦查活动要跨区进行，这会给新罪侦查活动带来诸多不便。

   第三，应由新罪判决根据《刑法》第71条确定数罪并罚后的刑罚，再执行该刑罚即可。按照《刑法》第71条的规定，审理后罪的法院应将后罪与前罪未执行完毕的刑期进行数罪并罚，决定最后的刑罚。为此，旧罪中作出暂予监外执行决定的法院只需等待新的判决生效即可，对原暂予监外执行决定不用重新作出中止或收监决定。这一点，也得到了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委《暂予监外执行规定》（以下简称《规定》）第22条的印证。《规定》第22条：“罪犯在暂予监外执行期间因犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，……人民法院应当在判决、裁定生效后，及时将判决、裁定的结果通知罪犯居住地社区矫正机构和罪犯原服刑或者接收其档案的监狱、看守所。罪犯按前款规定被判处监禁刑罚后，应当收监执行。”《规定》第22条既没有提到中止监外执行，也没有提到收监执行，而是说法院在新的判决、裁定生效后将罪犯交付执行。这一规定与《刑法》第71条的规定是一致的，应予肯定。

   综上，对倪谋在暂予监外执行期间又犯新罪的行为，之前作出暂予监外执行决定的法院既不用为此中止原暂予监外执行决定，也不用再次作出收监执行决定。我们要做的就是等待新罪判决的生效，再执行新判决中所确定的刑罚。

   二、被决定收监后脱逃又犯新罪的如何处置

    王某因违反暂予监外执行管理规定，被旧罪作出收监执行决定后脱逃，脱逃期间因犯新罪被抓获，此时能否适用《规定》第26条？是否还需要对王某继续执行原收监执行决定？

   （一）能否适用《暂予监外执行规定》第26条

   《规定》第26条共3款。第1款规定：“被收监执行的罪犯有法律规定的不计入执行刑期情形的，社区矫正机构应当在收监执行建议书中说明情况，并附有关证明材料。批准机关进行审核后，应当及时通知监狱、看守所向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书。人民法院应当自收到建议书之日起一个月以内依法对罪犯的刑期重新计算作出裁定。”第2款规定：“人民法院决定暂予监外执行的，在决定收监执行的同时应当确定不计入刑期的期间。”第3款规定：“人民法院应当将有关的法律文书送达监狱、看守所，同时抄送同级人民检察院。”

   我们认为，这里不宜适用《规定》第26条。因为第26条针对的是相关机关作出收监执行决定之前应该注意的执行刑期不计入问题，针对的是拟被决定收监执行的罪犯；本案中法院作为决定机关已经作出收监执行决定，王某是已经被法院决定收监的罪犯；而因此本案在时间点和适用对象上均与第26条不匹配。理由如下：

    第一，第26条第1款和第2款是并列关系，分别讲的是批准机关和决定机关在作出收监决定之前要注意的刑期计算问题，时间点都在作出收监决定之前。根据《刑事诉讼法》第254条 、《规定》第2条 、第13条 ，《规定》第26条第1款中的“批准机关”指的是“省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关”，第2款中的“决定机关”指的是法院。第1款讲的是如果当初的暂予监外执行是监狱管理机关和公安机关批准的，在需要收监且遇有法定不计入执行期间情形时的操作；第2款讲的是如果当初的暂予监外执行是法院决定的，在需要收监且遇有法定不计入执行期间情形时的操作。如果当初的暂予监外执行是监狱管理机关和公安机关批准的，在需要收监且遇有法定不计入执行期间情形时的操作就比较复杂（详见下图）；如果当初的暂予监外执行是法院决定的，在需要收监且遇有法定不计入执行期间情形时的操作就简单很多。综上，这两款的时间点都卡在作出收监决定前和作出收监决定之前，而不是案例二中的作出收监决定以后。

《规定》第26条第1款流程示意图


   第二，第23条和第26条是一般与特别的关系，第23条是批准机关作出收监决定的一般条款，第26条是批准机关作出收监决定时遇有法定不计入执行期间情形的特别条款。在第23条一般条款中，批准机关作出收监决定的流程是：社区矫正机构将收监建议报批准机关，批准机关进行审查并作出是否收监的决定。 由此可见，一般条款和特别条款都是由社区矫正机构先提交收监建议，只不过前者不需要法院的参与，批准机关自己就可以做出收监决定，而后者批准机关需要在法院作出重新计算刑期的裁定后才能作出收监决定。这也说明，《规定》第26条的时间点是卡在作出收监决定之前，而不是之后。

   第三，不要被第26条第1款中的“被收监执行的罪犯”所迷惑。本案中，罪犯在被法院决定收监后脱逃，自然要涉及到刑期中止计算的问题，恰巧《规定》第26条第1款讲到“被收监执行的罪犯有法律规定的不计入执行刑期情形的……”，这就让人很容易将案例二与《规定》第26条联想起来。我们认为，这里要明确两点：首先，《规定》第26条第1款之所以写成“被收监执行的罪犯”，我们认为其是照抄了《刑诉法解释》第435条。《刑诉法解释》第435条规定：“被收监执行的罪犯有不计入执行刑期情形的，人民法院应当在作出收监决定时，确定不计入执行刑期的具体时间。”根据《刑诉法解释》第435条的条文表述，其中的“被收监执行的罪犯”指的是拟收监执行的罪犯，而非已经决定收监执行的罪犯，因此《规定》第26条第1款中的“被收监执行的罪犯”也应指拟收监执行的罪犯。由于《刑诉法解释》第435条只规定了决定机关作出收监执行时遇有法定不计入执行期间情形的处理，而没有规定批准机关作出收监执行时遇有法定不计入执行期间情形的处理，所以《规定》第26条第1款才对后者作出补充规定，同时照抄了“被收监执行的罪犯”这一名词，对这一名词我们理应按照其出处《刑诉法解释》第435条作一致性理解。其次，第26条第1款明确了“不计入执行刑期”的情形必须是“法律规定”的情形。这里的法律应该不包括司法解释。其实，《刑诉法解释》中确实也没有规定不计入执行刑期的情形，只有《刑事诉讼法》在第257条中规定了两项不计入执行刑期的情形，一项是“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期”，另一项是“罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。”如果将第26条第1款中的“被收监执行的罪犯”理解为已经被决定收监执行的罪犯，由于本案的脱逃发生在决定收监执行之后，而非《刑事诉讼法》第257条规定的“罪犯在暂予监外执行期间脱逃”，因此不属于“法律规定”的不计入执行刑期情形，也无法适用《规定》第26条。

   （二）是否要对案例二中的脱逃罪犯进行收监

   根据《规定》第25条：“被决定收监执行的罪犯在逃的，由罪犯居住地县级公安机关负责追捕。公安机关将罪犯抓捕后，依法送交监狱、看守所执行刑罚。”本案中，旧罪法院已经对罪犯作出收监执行决定，还未送监罪犯就脱逃，后因犯新罪被公安抓捕，貌似与《规定》第25条相匹配。但我们认为，这里不宜根据第25条进行收监处理。

   我们认为，《规定》第25条指的是单纯的脱逃，不能包含脱逃后又犯新罪的情形。如果罪犯脱逃后又犯新罪的，我们认为，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。首先，《刑法》第71条只是规定把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，我们只要能够遵照执行即可，没有必要在此处将简单问题复杂化。案例二中，前罪没有执行的刑罚是可以确定的（计算方法详见后文），后罪的宣告刑也是确定的，因此完全可以依照《刑法》第71条进行操作。如果再把被告人案前罪重新收监，反而会将简单问题复杂化。其次，和案例一一样，从方便新罪侦查的角度来说，也不宜作收监处理。新罪的侦查比旧罪的服刑在更具紧迫性。如果机械执行收监决定将罪犯收监，会给公安机关侦查制造不必要的麻烦。

   综上，我们认为，本案不需要执行收监决定，只需根据《刑法》第71条的规定，待数罪并罚后一并执行即可。

    三、数罪并罚时如何计算旧罪尚未执行完毕的刑期

    对这些前罪有过暂予监外执行经历的罪犯，后罪判决在数罪并罚时必然涉及到旧罪余刑的计算问题。那么，如何在新罪判决中计算旧罪的剩余刑期呢？这里，案例一和案例二在余刑计算时存在一些小区别，需要予以注意。案例一中，罪犯在旧罪暂予监外执行期间犯新罪，被公安机关抓获并采取取保候审的强制措施。我们认为，虽然前罪法院在法无明文规定的情况下不能对旧罪的暂予监外执行决定作出中止决定，但自罪犯因新罪被抓获之日起，罪犯已丧失旧罪暂予监外执行的条件，旧罪的暂予监外执行期限自然中止，应从该时刻起中止计算旧罪的服刑刑期。案例二中，罪犯在被作出收监执行决定后脱逃，脱逃期间犯新罪被公安机关抓获并采取取保候审的强制措施。我们认为，由于《刑诉法解释》第433条规定“人民法院收监执行决定书，一经作出，立即生效”，因此旧罪服刑刑期于旧罪法院作出收监执行决定之时终止。综上，对罪犯已作出收监执行决定的，旧罪服刑刑期在作出收监决定时终止；对罪犯未作出收监执行决定的，旧罪服刑刑期在罪犯因新罪被抓获时自动中止。

（作者单位：上海市高级人民法院 上海市黄浦区人民法院）