雷某（男，35岁），系北京燕达建设集团股东（拥有股份200万元，占注册资金的20％），在其被聘为北京燕达建设集团葛兰素威康（苏州）制药有限公司机电安装工程项目部经理期间，于1999年5月至7月间，多次擅自从银行提取企业工程款277万元人民币（其中借给其兄雷某某58万元作为开办公司的注册资金，以本人的名义存入银行120万元，以其兄雷某某的名义存入银行99万元），用于营利活动。

1999年7月，被告人雷某被免除了北京燕达建设集团葛兰素威康（苏州）制药有限公司机电安装工程项目部经理的职务以后，决定退出北京燕达建设集团，在未与该集团董事会达成退股协议的情况下，在交接工作的过程中，又私自提取了企业工程款215万元人民币（其中交其朋友柯某代为保管和转移150万元，以其母肖某的名义存入上海某银行65万元），作为退出北京燕达建设集团与他人合伙开办公司的资本金。

对此案的定性，有四种意见。

第一种意见认为：雷某的行为构成挪用资金罪。主要理由是：雷某在未经北京燕达建设集团股东会、董事会批准的情况下，利用自己职务上的便利，挪用本单位资金492万元借贷给他人及以个人名义存入银行，进行营利活动，且数额巨大。因此，雷某的行为构成挪用资金罪。

第二种意见认为：雷某的行为均构成职务侵占罪。主要理由是：雷某在被免除“项目部”经理职务前后，一直对总经理有意见，想出来和别人合伙开办公司，但苦于资金不足。可见，其具有占有公司财物的动机和目的。客观上，雷某确是利用其职务上的便利，将自己保管的单位财物以亲属及自己的名义存入银行，或让他人代为保管，企图侵吞本单位财物。同时，雷某系北京燕达建设集团葛兰素威康（苏州）制药有限公司机电安装工程项目部经理，符合该罪的主体构成要件。因此，雷某的行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为：雷某在被免除职务以前的行为构成挪用资金罪，免除职务以后的行为构成职务侵占罪。主要理由是：挪用资金罪的理由同第一种意见。但认为雷某被免除职务以后，其行为属于想象竟合犯，即雷某的行为同时触犯抽逃出资罪和职务侵占罪两个犯罪，按照“择重处断”的原则，应定职务侵占罪。因此，雷某的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪。

第四种意见认为：雷某在免除职务以前的行为构成挪用资金罪，免除职务以后的行为符合抽逃出资的特征，但不构成抽逃出资罪。主要理由是：挪用资金罪的理由同第一种意见。此外，由于雷某是北京燕达建设集团的股东之一，在其被免除职务之后，雷某违反公司法的规定，从企业财产中抽回股本，数额巨大，属抽逃出资性质，但因该行为并未给其所在公司造成严重后果，故不构成抽逃出资罪。



笔者同意第四种意见，雷某的行为构成挪用资金罪（认定挪用资金数额为人民币277万元）。理由如下：

一、雷某在被免除职务之前的行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。挪用资金与职务侵占这两种犯罪有以下几点明显的区别：其一，侵犯的客体不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。其二，在客观方面的表现不同。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。其三，在主观方面不同。挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久占有而是准备用后归还的；职务侵占罪中行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。结合本案，雷某在未经合法批准的情况下，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动或借贷给他人，并不企图永久占有而是准备用后归还，其目的不在于取得单位财物的所有权；客观方面，雷某也并未实施销毁原始凭证，做平假帐或携款逃跑等行为。可见，雷某在被免除职务之前的行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。

二、雷某在被免除职务之后的行为符合抽逃出资特征，但不构成抽逃出资罪。抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。雷某的行为符合该罪的主体、客体及主观方面的特征，但不符合客观方面的特征。

1、抽逃出资罪的主体，为特殊主体，即公司发起人和股东，包括单位和个人。雷某在被免除北京燕达建设集团葛兰素威康（苏州）制药有限公司的机电安装工程项目部经理后，仍是北京燕达建设集团的股东，符合该要件。

2、抽逃出资罪的主观方面，表现为行为人出自故意。即行为人明知自己违反公司法的规定，决意将己出资抽回。行为人行为动机如何，不影响犯罪故意的成立。被告人雷某在被免除职务后，为不让公司查出215万元的出处和去向，将这笔巨款中的150万元现金交他人转移且至今未能追回，又把总计65万元的公司资金以其母亲名义存入外地银行后再将存折寄放到苏州新区事先以其项目部职员名字租赁的银行保险箱内。从这一系列行为来看，被告人雷某的主观故意心态已非出于挪用动机，而是为了抽回其在企业的出资额，仔细对比该资金的总额，我们不难发现，虽同雷某的出资额相比多了15万元，但大体上还是接近的。再结合雷某的供述，可以排除雷某侵吞公司资金的故意。因此，雷某的行为符合本要件。


3、抽逃出资罪的客体，是复杂客体，其直接客体体现在具体的公司管理制度和具体的权益两个方面。雷某的行为同时侵犯了公司资本金管理制度和其他股东、债权人等的权益，符合本要件。

4、抽逃出资罪客观方面，表现为行为人实施了违反公司法的规定，在公司成立之后，抽逃资金的行为，且抽逃资金的数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。“后果严重”，通常指虚假出资或抽逃出资造成公司破产或濒临破产，给债权人造成重大损失，或使公司无法正常经营以致造成重大损失等等：“其他严重情节”，是指数额巨大、后果严重以外的情节，如欺骗其他股东和社会公众，在国内外造成恶劣影响的；手段特别恶劣的；动机特别恶劣的或有其他非法活动等等。本案中雷某抽逃出资并未给公司造成严重后果，尽管北京燕达建设集团出具了被告人雷某挪用资金对该公司造成较大影响的书面说明，但其罗列的大部分属间接损失且没有提供其他相应证据加以证明，故认定雷某抽逃出资造成公司严重损失的证据不充分。因此，雷某的行为不符合该要件。

综上所述，笔者认为雷某在被免除职务之前的行为构成挪用资金罪，被免职务之后的行为符合抽逃出资的特征，但尚不构成抽逃出资罪。