在2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布了“关于代币发行融资风险的公告”中，提到了“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓”虚拟货币“，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发行代币票券、非法发行证券、以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。其中，非法集资除了非法吸收公众存款，还包括“集资诈骗”。本文章将对ICO与集资诈骗的关系进行分析。

一、集资诈骗罪的特征

1、刑法对集资诈骗罪的定义

《刑法》第192条规定了：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑….”。刑法虽然规定了这一罪名，但什么是吸收公众存款，在刑法中规定并不明确。

2、《司法解释》对集资诈骗罪的定义

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗做了如下定义：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照《刑法》第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚”。即，如果实施了非法吸收公众存款，并且具有非法占有目的，则构成集资诈骗。
该司法解释对于认定具有非法占有目的，也提出了相应的认定标准，主要包括以下情形：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的；
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

二、ICO是否构成非法集资？

关于这一问题，笔者已经在“ICO几宗罪（之一）——与非法吸收公众存款罪的辨析”中做了详细的分析。核心是监管和司法机关如何认定比特币、以太币等虚拟货币的法律属性。在ICO收取比特币、以太币等其他数字代币的情况下，如果将比特币等代币认定为数字化商品，则不宜于认定为非法吸收公众存款；如果将比特币等代币认定为货币，则ICO活动将构成“吸收资金”，在其他要件具备的前提下，将可能会构成非法吸收公众存款。而这是进一步认定是否构成集资诈骗的基础。

三、ICO是否构成集资诈骗

ICO行为是否构成集资诈骗，核心问题是该行为是否有非法占有目的。如果销售过程中存在欺诈，则存在构成诈骗的法律风险。这种欺诈行为的主要表现是，虚构项目的真实性，或者违规运作项目资金，而其真实意图是非法占有投资人的数字资产。即，发行人以虚构的区块链项目和数字代币骗取他人财产。
在ICO过程中，如果发行代币所募集到的虚拟货币主要用途是在项目运作上。并且该ICO项目所规划的区块链应用设计思路和技术路径具有合理性、可行性，则不宜认定为具有诈骗的主观意图。如果ICO中的区块链项目本身就是虚构的，没有任何应用或者根本无法实施的，那么代币的价值几乎为0，ICO行为将可能被认为具有非法占有他人财产的意图，从而构成集资诈骗。因此，ICO项目拟运作的区块链项目本身是否虚构，在罪与非罪的问题上尤为关键。当然， ICO项目的发起方是否尽到了最大的努力程度，对于判定项目是否虚构也具有重要的参考价值。
当然，如果非法吸收公众存款的行为已经被认定，ICO项目是否具有非法占有的目的，只是区分罪名的因素之一。