我国刑法中涉及到募集公众资金的另一个罪名是“擅自发行股票、公司、企业债券罪“，在中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会于2017年9月4日发布的“关于代币发行融资风险的公告”中，也提到了“代币发行……涉嫌非法发行代币票券、非法发行证券、以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。其中的非法发行证券，与刑法中的“擅自发行股票、公司、企业债券罪“，具有一定的联系，据此，本文将对ICO与擅自发行股票、公司、企业债券的关系进行分析。

一、擅自发行股票、公司、企业债券罪的特征

1、《刑法》的规定

根据《刑法》第179条规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

2、司法解释的规定

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”
按照《刑法》与《司法解释》，擅自发行股票、公司、企业债券罪的标的有两类，一是股票，二是债券。发行股票比较容易理解，即股票持有人的权益与企业的股东权益直接或间接挂钩，股票持有人本质上获得了股东权益或类似与股东权益的某种权益。尤其是被认定为“变相”发行股票情况下，直接或间接与企业经营业绩及股东权益挂钩的凭证，都可能被认定为股票。债券发行，则是指发行具有本息刚性兑付功能的权益凭证。即发行方承诺在债券兑付期限届满之时，无条件支付债券持有人债券票面本金及利息。

二、ICO权益的特征

虽然ICO与发行证券募集资金在形式上具有一定的相似之处，但如果对于证券的本质属性与ICO的本质属性进行分析后，则可以发现，二者存在一定的差异。
在ICO发行过程中，主流的形态是不将ICO代币与发行方公司或企业的股东权益挂钩，甚至有些发行方自身就是不具有公司结构的非营利基金会组织，这就更谈不上股权凭证了。也就是说，ICO的投资人并不能分享发行方的股东权益，投资人既不能获得发行方的股票分红，更不能在发行方行使股东的投票权、决策权。关于债券发行问题，一般ICO项目也并不会承诺对代币的本息兑付，代币不存在到期问题，更不存在还本付息。也就是说，一般而言，ICO的投资者主要依靠数字代币的升值预期进行投资。这一点，不同于股票的分红预期和交易价格升值预期，也不同于债券依靠还本付息获得收益的预期。

三、ICO是否会构成擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪？

笔者认为，一般情况下，如果ICO的收益与发行方的公司利润、股权收益、分红收益、公司表决决策等权益无关，也不以任何方式与发行方的股权或类似权益挂钩，则ICO行为与发行股票具有明显的差异。如果ICO不存在回购或到期还本付息的交易设置，则与发行公司、企业债券的差异也是明显的。
但是，如果ICO发行方将代币直接跟一定的股权挂钩，如在白皮书中明确披露：此ICO项目接受以比特币为形式的投资，每个比特币可换取n枚项目代币，每n枚项目代币可以获得该公司股权的一定份额。则代币性质将发生根本变化，将可能会被认定为股票凭证，ICO发行方的行为也将可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。