【案情】

张某以月息3分向亲友借款共计3000万，后以月息6分向他人高利放贷，从中获利300万。

【分歧】

对于张某向亲友吸收资金后又高利放贷的行为是否构成犯罪，出现了如下两种意见：

第一种意见认为，构成犯罪。张某以明显高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于刑法第225条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。

第二种意见认为，不构成犯罪。张某向他人高息放贷属于民间借贷的行为，不构成犯罪。

【评析】

笔者同意第二种观点，即张某的行为不构成犯罪，具体理由如下：

首先，张某的行为不构成非法经营罪。刑法第225条规定成立非法经营罪的行为为：“(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该案中张某发放高利贷的行为显然不在前三项中，至于第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释没有作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据法无明文规定不为罪的基本刑事原则，张某高息放贷的行为不适用该规定。因此张某的行为不构成非法经营罪。

其次，张某的行为属于民间借贷。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，是当事人意思自治的表现，此外，高利贷借款人可以通过民事诉讼的途径向张某要求返还已支付的高于法律规定的利息。

综上，笔者同意第二种意见。

（作者单位：江西省宜黄县人民法院）