一、去罪化的概念及理念基础

（一）去罪化的概念

去罪化,又称非犯罪化、除罪化，一般是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。去罪化可分为法律上的去罪化和事实上的去罪化。 法律上的去罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，事实上的去罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。

法律上的去罪化即立法上的去罪化，在我国的刑事法实践中，存在通过立法活动将原本是犯罪的行为排除在犯罪之外的情况，如1979年颁布刑法典时将通奸罪去罪化、1997年颁布刑法典时将流氓罪、投机倒把罪部分去罪化等。

事实上的去罪化又可分为追诉上的去罪化和审判上的去罪化。我国现行法律存在追诉机关通过司法活动将某些犯罪在追诉阶段予以去罪化的情况，如刑事诉讼中的不予立案制度、不起诉制度和自诉制度。审判上的去罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但审判机关通过变更罪刑规范的解释和适用，将从来作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理的情况。

本文将重点讨论司法上事实去罪化中的审判领域的去罪化问题。

（二）刑法谦抑性、不完整性、经济性是去罪化的理念基础

刑法谦抑性在于刑法不能有效地介入任何社会关系，有其必要性、合理性与有效性的考虑，不能超过社会及公众的承受限度和承载能力。刑法作为后盾法，具有其他法律不可比拟的强制性与严厉性，刑罚的运用是通过对人的自由、权益的限制或者剥夺去实现的，决定了它对秩序的维护必须确定在严重危害社会的行为方面。刑法的谦抑宽容透露的是“人权保障”，是“效率优先，兼顾公正”的思想。

刑法不完整性，是指刑法内容与效力范围都是不全面的，也不可能做到对任一社会关系的规定。法律是社会历史发展的产物，具有特定时期的时代性、概括性、历史局限性，具有稳定性同时也具有滞后性。因此，随着时代的变迁，便会有一些无法预见的行为出现，刑法是后盾法、保障法，是最后的手段，具有补充性，对于“不完整”的缺失之处，去罪化作为社会调控手段的有效运用，是对刑法作用的良好“归位”，其将为社会和谐发挥不可小觑的作用。

刑法经济性是指以最少的刑法资源投入,获取最大的刑法效益。经济地动用刑法资源和以最小的刑罚成本获取最大化的刑罚效果，便成为人们的理性追求.“最小的刑罚成本”也就是指适用的刑罚的量必须以足以抗制犯罪为限，刑法干预无效的情况下，不利于犯罪控制。过剩的刑罚又是整个社会的负担与对社会的不负责任，刑法的谦抑性必然要求刑法经济。去罪化,就可以经济地利用有限的刑罚资源和刑罚成本以求最大化的刑罚效果。去罪化思想本身包含犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑法手段的补充性观念和刑罚的经济性观念。

二、当前我国去罪化在司法实践中的的境遇

案例一、1997年，在北京市全面开展经济体制改革及股份制改革时期，时任北京市某镇主管畜牧业副镇长兼镇农工商总公司（集体所有制企业）经理的赵某，与他人成立了一家股份制猪场，并担任该股份制企业法人。猪场经营状况良好，1998年猪场扩建，因贷款受限，赵某利用其担任主管畜牧业副镇长的职务便利，于1998年至2000年，先后从该镇下属企业（集体所有制）挪用资金90余万元，用于发展该股份制猪场。至案发时，赵某已归还挪用的全部资金及利息。

处理结果及理由：公诉机关认为被告人赵某，谋取个人利益不明显，该股份制猪场的盈利均分红给各个股东，赵某获利也仅为其出资股份的正常分红，且当时处于特殊的历史时期，在全国大搞经济体制改革的时期，各个地方为发展地方经济，难免有出轨情形。公诉机关依照《刑事诉讼法》第142条第2款酌定不起诉的规定， 通过行使不起诉职权而不将行为人交付审判，其中蕴涵了去罪化的价值。从该款规定可以看出,酌定不起诉的条件有两个,其一是犯罪情节轻微,其二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。可见酌定不起诉针对的是已经构成犯罪的行为。既然行为已经构成犯罪却因为酌定的原因未交付法院定罪量刑，那么酌定不起诉就是一种去罪化的途径，即检察院通过运用自由裁量权将一些轻微犯罪去罪化了。

案例二、被告人贾某某，利用其担任北京市某农村住宅合作社社长和北京某镇房地产开发有限责任公司经理的职务便利，于2005年3月3日，与副经理商量后，将该合作社账户上的公款人民币100万元，借给虞某某（男，57岁）个人使用，此款于2005年6月26日归还。公诉机关认为，被告人贾某某利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已经构成了挪用公款罪。

处理结果及理由：贾某某担任经理的房地产开发有限责任公司开发的房地产项目位于借款人虞某某当时担任村党支部书记的某某村。被告人贾某某出借公款，是出于公司设在该村，并且村党支书虞某某帮助过公司，考虑公司今后的发展，被告人贾某某出借公款的行为系为了单位利益。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款罪的规定：经单位领导集体研究决定将个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。本案被告人贾某某出借公款的行为经过了集体的研究决定，且是以单位的名义，为了单位的利益，没有谋取个人利益，所以被告人贾某某的行为不构成挪用公款罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项，被告人贾某某无罪。在判决宣告前，公诉机关对本案撤回起诉。

该案最终虽也为公诉机关通过行使自由裁量权将轻微犯罪去罪化了。但在这里我们已经看到，审判机关对不严重威胁社会秩序和公共利益的犯罪已经采取了比以往更为宽容的态度。但是，利用《会议纪要》解决司法实践中的去罪化所面临的问题：各个法院之间对相似案件的处理意见，在解释法律和适用法律时尺度不一；法官依据自身对法律的理解及案件具体情况酌情做出是否适用会议纪要，难免受到权利、利益、人情、偏见等因素的干扰，导致司法滥权、司法擅断。因此，去罪化的引入要审慎的设定去罪标准。

上述二个案例均是发生在社会主义市场经济发展的特殊时期，有其特殊的历史背景。

案例三、被告人陶某某在担任北京某乳业有限公司经理期间，于2002年12月在负责办理该公司增加注册资本过程中，使用虚假证明文件欺骗北京市工商行政管理局，并取得该公司的增加注册资本登记，虚报注册资本人民币1700余万元。

处理结果：被告人陶某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人陶某某被羁押期间，为其行为付出了沉重而残酷的代价，苦心经营的公司从当地一家明星企业，沦落为今日濒临破产的境地。企业破产，员工失业，债权人利益得不到保障。在该案中，司法机关确实维护了法律，但却忽视了公民个人利益、他人利益及社会利益。“刑法不能借安全和秩序的名义而抛弃企业经营和经济发展的自由和效率的价值目标，如果适用刑法所获得的所谓交易安全和良好秩序是以损失经济自由和经济效率为代价的，那么这种获益是得不偿失的，也不符合市场经济下刑法的宗旨和目的。”

案例四、被告人张某某，北京市某村农民，于2007年11月6日至7日，在未办理林木采伐许可证的情况下，在该村其承包的土地上擅自砍伐杨树247株，共计立木材积15余立方米，总计价值人民币6100余元。通过其供述，我们了解到其砍伐树木的原因，是因为树木不长了，需要间伐；其没有办砍伐许可证的原因是其不知道间伐树木需要办采伐许可证。

处理结果：被告人张某某犯滥伐林木罪，判处拘役五个月缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。一个农民在自己承包的林地，为了树木更好的生长，间伐自己的树木，却被刑法以犯罪论处，显然，对农民做出这样的犯罪宣告，其从心里是不能接受的。刑法首先要得到人们的理解和尊重，才能正常的发挥其规范功能，当刑法的介入已超出人们的心理承受时，其应该做出适时的调整。

此外，缓刑只适用于被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，也就是说缓刑只适用于罪行较轻的犯罪人，且根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不至再危害社会。宣告缓刑后，事实上没有执行刑罚。在这里可以看到，如缓刑、减刑、免予刑事处罚等等，这些将刑罚轻缓化的“缓刑”、“去刑”制度，在某种程度上可以说是“去罪”的征表。

三、我国现有法律框架下去罪化的法律基础

《刑法》第三条罪行法定原则规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”《刑法》第十三条犯罪的定义，又规定犯罪要符合“社会危害性”和“形式违法性”双重标准，体现了犯罪的形式特征与实质特征。但形式与实质相统一的选择，不符合罪刑法定原则的基本要求。　　　

《刑法》第三条选择的是形式合理性，《刑法》第十三条选择的是实质合理性，两者显然存在矛盾。这里我们是从立法的角度分析上述法条，而从司法的角度出发就可以解决上述矛盾。第三条的规定是为了确保社会的一般正义，当行为具备社会危害性，而不具备刑事违法性时，司法者应直接对其不做犯罪处理；第十三条的规定是为了确保社会的个别正义，当行为具备刑事违法性，而不具备社会危害性时，则由司法者行使自由裁量权考虑和权衡具体犯罪，这恰恰是去罪化理念发展的法律空间。

以社会危害性作为做为去罪化标准时，去罪化的界限就变得较模糊，法律应对其加以规范，否则不利于公平正义的实现，甚至造成成为刑法杂乱无章。因此可以参考以下几种程序：1、参照法定刑以下减刑程序。审判机关认为确实不具社会危害性的行为，可层报最高院批准后，将其去罪化。2、参照死刑复核程序。审判机关认为确实不具社会危害性的行为，经最高院核准后，将其去罪化。3、以颁布《司法解释》或《会议纪要》的形式，认定行为不具社会危害性，将其去罪化。

我国法律已有去罪化制度，如轻伤害案件刑事和解制度，追诉实效等等，在刑事立法已经充分实行了去罪化的立法体例下，司法上的去罪化必然没有很大空间 。去罪化原则上必须以立法的方式进行，但是，通过变更已有的刑罚法规的解释和适用来实施去罪化也是可以的，即解释适用上的去罪化。在我国现有司法制度下，笔者认为去罪化最理想的实践途径是追诉机关行使自由裁量权，依照酌定不起诉制度，将无追诉必要的轻微刑事犯罪去罪化。因为，审判机关认为应予去罪化的案件，在我国现有法律框架下，是很难甚至不可能做出无罪宣判的。

四、我国去罪化可以实施的领域

1、社会政治、经济结构转型引起的去罪化。随着社会政治、经济的发展，特殊时期、特殊背景下，社会经济政策发生转变了，刑事政策也应随之转变，因此刑法对去罪化的引入，是时代的需要，是刑事政策的需要。

如：案例1、案例2，当时正处于深化农村经济体制改革时期，逐步壮大集体经济实力，引导农民走共同富裕的道路，是深化农村改革的重点和总方向。各地政府鼓励乡村集体经济组织把农民急需的产前、产中、产后的服务项目办起来。壮大集体经济实力，主要靠利用当地资源进行开发性生产，兴办集体企业，增加统一经营收入。出于发展地方经济的需要，上述人员实施了该种行为。因此社会现实中存在，由于特殊的时代背景，由于特定原因激发的，存在于特定时期的，非常态性危害行为，但该类行为又具有普遍性及参与人数多的特点。这些非常态行为，尤其是经济领域的非常态行为，往往是社会变革的先导，在相当程度上有益于社会进步。基于现代刑法人权保障的观念及刑法谦抑性原则，去罪化意味着允许社会必要范围内的非常态行为。

经历过计划经济时代的人，对“投机倒把”这个词都不会陌生。投机倒把主要是以“低价买入、高价卖出”为行为特征，那个时代因“投机倒把”进监狱的人不在少数。随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，“低价买入、高价卖出”的自由贸易行为恰恰是市场经济体制下不可分割的部分，以前认为是投机倒把的行为自然不能再认为是犯罪。因为市场经济条件下允许某种投机，允许某种倒把，社会经济政策已经变了。30年前中国改革开放刚刚开始的时候，温州“八大王” 事件严重影响了温州甚至全国的民营经济发展。试想，如果当时对其去罪化，无疑对中国改革开放及经济快速发展注入一剂兴奋剂。

综上，在某个时期、某个领域内为经济发展做出一定的贡献，且当前对于经济活动中的潜在风险已经没有了，对其进行刑罚似乎对经济发展有所影响，对行为人的“出轨”行为进行处罚可以由他法代替的情况下，笔者认为该行为应从立法上或司法审判中将其去罪化，不宜动用刑法对其加以处罚。

2、运用多样化和多层次的社会控制体系，将轻微的危害行为去罪化。可以用民法、行政法调整的社会关系，就不要用刑法来规制。对一些很难追究刑事责任的犯罪，采取放弃政策，所谓放弃政策就是指国家经过各方面的权衡，对某些危害行为不再给予刑罚制裁而由行政的、民事的和调解的方式取而代之。 将此类行为改用他法调整，不仅有利于促进社会和谐，特别是当前金融危机背景下，去罪化还可能成为经济平稳发展的保障。

案例3中犯罪人的虚报注册资本行为，取得公司登记后获得赢利，拥有实有资本，具备了对外承担责任的能力，对于经济活动中的潜在风险已经没有了，对其进行刑罚甚至可能对经济发展有所影响。这种先“虚”后“实”的行为，可以比照刑七修正案对部分偷税行为的去罪化规定。

中华人民共和国刑法修正案（七）第二百零一条第四款规定：有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这既是本着对初犯的宽大处理，也是充分考虑到行为人事后补缴税款，未使国家税收遭受损失，主观恶性也有所减轻，已属情节轻微、危害不大，况且行为人已经受到行政处罚，对于一个违法行为没有必要要求行为人承担两种法律责任，因此，不再追究其刑事责任，以彰显刑法的谦抑性。

补缴税款成为偷税罪初犯可以有条件选择不予追究刑事责任的救赎通道，那么补实虚报资本，通过行政手段对其做出处理后，同样也可成为对先“虚”后“实”的虚报注册资本犯可以不予追究刑事责任的救赎途径。特别是在当前国际金融危机造成国内经济增速放缓、内需减弱的情况下，刑事政策的适时调整，对该类行为予以去罪化，将为稳定经济社会全局，提供重要支撑。

3、具有行政许可职能的部门怠于履行法定监管职责，导致的情节轻微，社会危害不大的违法行为应予以去罪化。政府怠于履行职责，不能以刑罚为代价，这样反而会彻底毁掉公众对国家法律制度的信心,打击国家司法判决的威严,伤害人们对法的精神寄托和情感依赖。“法律必须被信仰,否则它形同虚设”。 例如案 例4，这种刑罚显然不为公众认可，甚至可能会伤害公众的情感。我国正处在经济社会发展的重要战略机遇期，也是各种社会矛盾的突显期。 建设社会主义新农村，构建社会主义和谐社会很重要的就是要协调利益矛盾，维护社会公正，保持安定有序。没有农村的和谐，就不可能有整个社会的和谐。

在中国，有世界上最大的农业、最多的农民、历史最悠久的农村，在这里，法律是否对社会产生了规范作用，在多大程度上改变了人们的行为模式；法律是否滞后于社会发展的现实；人们对法律裁判的依赖程度如何，执行状况又如何？在刑法干预无效或不利于犯罪控制的情况下，就应选择其他救济途径。

结语

刑法的进步在于刑法观念的更新，伴随着社会的变迁，社会危害性的标准在变化，犯罪与非犯罪的标准也是动态的，因此司法评价也应随之改变。

（作者单位：北京市高级人民法院）