【裁判要旨】

合同诈骗罪系诈骗罪的特殊规定，区分两罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行经济合同过程中利用合同骗取财物，并扰乱市场经济秩序。合同诈骗罪中非法占有的是对方当事人财物，职务侵占罪中非法占有的是本单位财物。在商品房交易过程中，冒用公司名义签订合同并骗取钱款，数额巨大的，应以合同诈骗罪论处。

【案情】

公诉机关：上海市闵行区人民检察院。

被告人：章某。

2015年9月，被告人章某在上海华燕房盟网络科技股份有限公司工作期间，结识欲购买商品房的陆某、张某夫妇，后章某利用担任上海市闵行区银春路2200弄马桥景城乐康苑项目销售员的身份，谎称有较便宜的房源但需支付“转让费”，于当月19日至23日从陆某、张某处骗得2.5万元。

2015年10月30日，被告人章某虚构其有权代表公司并以低于市场价的折扣价出售闵行区银春路2200弄52号1301室房产的事实，与陆某、张某签订《上海市商品房预售合同》。后章某又欺骗陆某、张某，用从他处借得的POS机让陆某、张某刷卡支付房款，于当日及次月14日骗得陆、张二人819,250元。章某嗣后将上述款项套现后用于赌博等挥霍并离沪逃逸。

2015年12月17日，被告人章某被抓获归案，到案后章某如实供述了上述事实。案发后，章某所在单位上海华燕房盟网络科技股份有限公司弥补了陆某、张某的经济损失。

公诉机关指控，被告人章某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款2.5万元，数额较大，其行为构成诈骗罪；章某又在签订、履行合同过程中骗取他人钱款81.9万余元，数额巨大，其行为又构成合同诈骗罪。章某在判决宣告前犯两罪，依法应予数罪并罚。

被告人章某对指控事实不持异议，并自愿认罪。其辩护人提出，第一节事实中章某收取客户2.5万元属于违规收取“红包”，不构成犯罪；第二节事实中，章某利用职务便利占有本该由公司收取的房款，其行为构成职务侵占罪。

法院经审理认为，被告人章某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，冒用他人名义签订合同，在签订、履行合同的过程中，先后骗取他人钱款共计84.4万余元后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。综合全案案情，以合同诈骗罪对被告人章某判处有期徒刑7年，并处罚金20万元；违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已发生法律效力。

【评析】

本案的争议焦点在于：第一，被告人章某以支付“转让费”为由从被害人处骗取2.5万元的行为是否构成犯罪以及构成何罪；第二，被告人章某与被害人签订《上海市商品房预售合同》并骗取81万余元的行为是构成合同诈骗罪还是职务侵占罪。

一、以支付“转让费”为由骗取2.5万元的行为构成合同诈骗罪

在商品房交易过程中，客户给予房屋销售员一定好处费以求挑得性价比较高的房源的情况并非罕见。本案中，被告人章某以支付“转让费”为由骗取被害人2.5万元的行为性质，应作如下分析：

（一）构成犯罪

1.被告人章某收取的是“转让费”而非“好处费”。章某谎称可将其他客户原先预订的房源转让给被害人，由于订房的时间较早，价格比当前市场价要便宜，故需支付“转让费”给上家。章某自称作为中间人只拿点辛苦费，被害人支付给章某钱款的用意是付给上家获取房源而不是给章某“好处费”。

2.被告人章某行骗在前，被害人上当在后。上述钱款并非被害人主动交予章某让其去帮忙找房源，而是章某在接待过程中主动向被害人称可以找到便宜房源，但要支付上家一定的转让费。被害人表达意向后，章某又假意与不存在的上家商量要求被害人支付8万元转让费，后经讨价还价最终收取被害人2.5万元。

3.收取钱款的去向。被告人章某收取上述钱款后根本没有用于为被害人寻找便宜房源，而是用于自己赌博挥霍。

综上，被告人章某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取对方钱款，其行为应以犯罪论处。

（二）构成合同诈骗罪

1.该节事实发生在商品房销售过程中。本案共有两节事实，第一节事实是找房源，第二节事实是签合同。被告人章某均是利用被害人欲购买商品房并以较便宜的价格购买商品房的心理实施诈骗行为。需要说明的是，第一节事实即骗取被害人2.5万元时双方虽未签订合同，但双方之间已具备买卖商品房的初步意向，找房源行为的目的也是为了订立合同，故该节事实也应认定为在签订合同过程中发生。

2.本案两节事实具有连续性，应以一罪论处。在不到两个月的时间内，被告人章某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，先骗取被害人数额较大的“转让费”；再将计就计，用不可能获得公司确认的折扣价欺骗被害人签订房屋预售合同，骗得数额巨大的首付款。章某的两节行为均发生在商品房预售过程之中，主观故意和客观行为并无二致，公诉机关以是否签订合同为界限将章某的第一节事实认定为诈骗罪，属于定性有误，应予纠正。

3.该节事实不仅侵害被害人的财产权，也危害了市场经济秩序。区分诈骗罪与合同诈骗罪的一个重要标准，就是诈骗罪一般只侵害被害人的财产权利，而合同诈骗罪不仅侵害被害人的财产权利，还危害市场经济秩序。当前，买房可能是普通公民一生之中最大的一次市场交易行为。公平、诚信应是市场行为的基本规则，交易的安全更是房地产市场这一特殊领域的根本要求。本案该节事实中，章某通过虚构便宜房源骗取钱款并使被害人堕入陷阱，继而得以实施后续诈骗行为，该行为不仅侵害了被害人的财产权利，也严重危害了房地产市场的交易秩序，应以合同诈骗罪论处。

二、与被害人签订商品房预售合同后骗取对方81万余元的行为构成合同诈骗罪

根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，职务侵占6万元至100万元，属于数额较大，处5年以下有期徒刑或者拘役。而根据诈骗类犯罪的定罪量刑标准，合同诈骗20万元至100万元，属于数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑，故上述事实的定性直接影响到对被告人的量刑。

（一）非法占有的是被害人钱款而非公司收取的房款

被告人章某的主观故意是通过虚构事实骗取被害人的钱款，而非侵吞公司的财产，其主观上也明知一旦被害人将钱款打入公司账户，就难以转出予以侵吞。客观上章某用借来的POS机欺骗被害人刷卡付款，让被害人误认为房款已支付至公司账户，实际上涉案的两笔房款合计81万余元均由章某直接从被害人处骗走，从未进入公司账户，公司也从未掌控过上述钱款。章某的主观故意和客观行为均不符合职务侵占罪的构成要件，不应以职务侵占罪论处。

（二）被告人章某的行为属于冒用公司名义签订合同骗取他人钱款，构成合同诈骗罪

被告人章某作为房产销售员，有权代表公司向客户销售房产。公司为了提升业绩，会给予销售员一定的折扣授权，但严格限制在很小的范围之内，通常只有一到两个百分点。对于公司的相关规定，章某是明知的，但其与被害人签订合同的价格比公司定价优惠了15%以上，根本不可能得到公司的追认。章某实际上是利用销售员的身份冒用公司名义与他人签订合同并骗取钱款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪论处。

（三）公司为被害人弥补损失不影响本案的定性

本案案发后，被告人章某已将赃款用于赌博挥霍殆尽，其亲属也无力代为退赔被害人的经济损失。章某任职的公司另行安排了房源，同时将被害人遭骗的钱款折算成新房源房款，弥补了被害人的损失。章某所任职公司的后续处置工作属于民事法律责任问题，不影响本案的定性，但在量刑上可以酌情考虑。

【案例索引】

上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1271号刑事判决书。