我国《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人的财物或收受请托人财物的以受贿罪论处。”学理上将该条规定称之为“斡旋受贿”，但在对斡旋受贿的主体、行为等方面的认定，理论界和实务界的理解却有着很大的分歧，严重影响了该条法律的适用和侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。本文拟对斡旋受贿的主体、行为以及“不正当利益”等争议性问题进行分析论证，进而明晰该条文的内在含义，以便在实务中更好的运用，以维护法律的尊严、保障犯罪嫌疑人的合法权益。

一、关于离退休国家工作人员是否可以成为斡旋受贿犯罪主体问题

《刑法》第388条规定斡旋受贿的主体为国家工作人员，但什么是“国家工作人员”呢？我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也从“刑法中所称的国家机关工作人员”“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”“其他依照法律从事公务的人员”等三个方面对该主体做出了进一步的解释和规定。[1]

这两个规定对斡旋受贿的主体的范围认定已经很清楚，但有一个不可忽视的群体上述法规并没有涉及到，那就是离、退休的国家工作人员能否成为“斡旋受贿犯罪”的主体？要解决这一个问题，首先要解决的是“离、退休国家工作人员”是否依然属国家工作人员的问题。有学者认为，国家工作人员渎职犯罪侵犯的是公务活动的廉洁性，它必须以国家工作人员现有的职务为前提，离、退休的国家工作人员已经丧失了全管、分管的公务职权因此与该职权相关的地位的行为不会侵犯公务人员的廉洁性，所以离、退休人员不应为受贿犯罪的主体。[2]这一种观点似乎是学界的通说，依该观点我们不难判断出，离、退休的国家工作人员不是国家工作人员。但笔者认为，离、退休人员虽然丧失了公务职权和与职权相关的地位，但其仍然可以为受贿罪的主体即离、退休的国家工作人员依然属国家工作人员，具体有以下两方面的依据：

从理论依据看，判断一个行为人是否是国家工作人员的一个重要标准，通说观点即为，该行为人是否有“分管、主管、经管”某种公务的职位或职权。但通说没有注意一个方面，那就是国家工作人员在工作的过程中，行使的并不是职务、职权本身，而是因职务、职权所形成的影响力，该影响力因职位、职权而产生但其并不因职位职权的丧失而立即消失。也就是说，行为人虽然丧失了职位职权，但这种丧失的行为并不直接的、彻底的影响行为人继续行使职权所形成的影响力，职权的本身却会因为这种影响力的延伸而得到延伸。如果仅仅依行为人是否拥有职权或拥有地位来判断该行为人是否是国家工作人员未免有失偏颇。

从法律依据看，2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”依此规定，该种行为行为人的身份已经发生了变化，即行为人在利用职务之便时是国家工作人员，收受贿赂时已经离退休。[3]按照通说的观点，受贿罪的主体必须为国家工作人员，离退休人员已经丧失了职位职权不属于国家工作人员，那么《批复》的规定就是错误的，但学界好象并没有人对此发表不同的看法。其实，该规定并没有什么错误，现在的犯罪形式已经成多样化的趋势，为了打击犯罪的需要，《批复》已经将“国家工作人员”的范围进行了扩大解释，即《批复》已经将离退休人员纳入到了国家工作人员的范围之中。同理，在处理其他类似案件时也应采用《批复》法律理念和精神。

通过以上分析，我们可以知道离、退休的国家工作人员可以成为受贿罪的主体，也就是说离、退休的国家工作人员可以构成斡旋受贿犯罪。1989年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解释》中规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”该法条也明确规定了离、退休人员可以成为受贿罪的主体。除此之外，笔者认为离、退休的国家工作人员可以成为斡旋受贿的主体还有以下理由：

（一）斡旋行为的影响力来源与前职务、地位。虽说行为人已经不再担任领导职务，但其原来职务所形成的影响力依然存在。中华民族乃“礼仪之邦”历来讲究“知恩图报”，行为人在任职期间曾经帮助、提拔或任用一批人员。行为人向这批人员提出斡旋请求时，这些人在一定程度上会因“报恩”心理去实施帮助，行为人利用这一种方式为请托人谋取非法利益其实就是一种间接的利用职务的便利。

（二）斡旋行为具有社会危害性。衡量一种行为是否构成犯罪的一个十分重要的标准就是该行为是否具有社会危害性。离、退休人员虽然丧失了公职权力，正如前所述其因公职务所形成的影响力还在。如不将此类人员纳入到受贿的主体范围之中，势必会造成此类“受贿”之风盛行。“如果一味地要求斡旋受贿主体必须是国家工作人员，则未免有放纵犯罪之嫌”[4]再者，虽说离、退休人员不在国家公务员之列，但离、退休人员仍然享受各种因其前身份所带来的各种福利待遇，在广大的市民社会仍将此类人员视为国家工作人员。如果不认为离、退休人员的斡旋行为构成犯罪的话，容易造成群众对政府的信任度降低“影响了党群、政群关系，影响党和政府的威信，如任其发展甚至会影响安定团结的政治局面形成”。[5]也与当前党和政府所提倡的构建社会主义和谐社会所不符。

（三）斡旋行为侵害了公务人员的廉洁性。有学者认为离退休人员不属于国家工作人员其行为不会侵害公务人员的廉洁性。笔者认为这种观点有些不妥，即使离退休的国家工作人员不属于国家工作人员，他的斡旋行为也会侵害公务人员的廉洁性，因为构成斡旋受贿的一个主要的构成要件就是“通过其他国家工作人员职务上的行为”，这种其他工作人员的行为已经侵害了公务人员的廉洁性。从另一个角度理解，其他国家工作人员既是斡旋行为的对象又是行为人收受请托人财物的“工具”，行为人利用这个“工具”来达到收受财物的目的。当其他国家工作人员（“工具”）的行为侵害了公务人员的廉洁性时，我们也可以认为行为人的行为侵害了公务人员的廉洁性。

二、关于如何理解“利用职权或地位形成的便利条件”问题

“利用职权或地位形成的便利条件”是斡旋受贿犯罪的主要构成要件之一，对该要件的理解理论界主要有以下几种观点：

（一）制约关系说。该学说认为，行为人利用自己的职权或地位形成的，对其他国家工作人员的制约关系，通过其他国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取不正当利益。这种制约包括横向制约即无隶属关系部门之间职务行为的制约和纵向制约关系即上级对下级的制约关系[6]

（二）非制约关系说。该学说认为，“本人职权或地位形成的便利条件”是指行为人与第三人之间并不存在任何制约关系，行为人利用因职务形成的对第三人的影响力，要求第三人利用职务行为为请托人谋取不正当利益。这种影响力没有达到制约的程度但其超出亲友等一般社会关系的范围的底线。[7]

（三）身份、面子说。该学说认为，行为人与第三人之间并不存在任何职务上的隶属或制约关系，也不是行为人因职权或地位产生的影响力，主要是“那些不具有影响力、制约关系，但是利用自己的身份、面子通过第三人为请托人谋取利益，确有社会危害性而《刑法》第385条又不能涵盖的行为”。[8]

综合分析以上学说，“制约关系说”中行为人利用手中对第三人的制约性权力，让第三人为请托人谋取利益，“被利用国家工作人员的职务行为实质是行为人自己职务的延长”被利用者只不过是个“工具”罢了。这种制约关系形成的“斡旋受贿”其实就是一般的受贿的构成特征。依此种学说“范围太宽，以至将一部分直接受贿行为纳入到斡旋受贿中，从惩治腐败的角度看是不可取的”[9]“身份、面子说”所指的范围又过于狭小，其完全可以被“非制约关系说”所包含，其只不过是“非制约关系说”的一个方面。

笔者认为“非制约关系说”更为合理。

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”通过该条不难发现，“便利条件”指的是“享有一定职权或地位的国家工作人员，凭借职权或地位从而对其他工作人员产生的影响力”[10]强调的是“影响力”而非职权或地位本身。这种影响力主要体现在以下几个方面：

（一）同一单位内部不同部门的国家工作人员之间

同一单位内部不同部门的国家工作人员之间一般不存在隶属或制约的关系，两部门之间一般也不存在上下级的关系，但在同一单位共事彼此之间难免会产生协作、配合等工作要求，“其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作、协作等可能带来一些不利的影响”。[11]

（二）上下级单位的国家工作人员之间

上下级单位的国家工作人员在工作或职务上均不存在制约性的关系时，上级单位工作人员要求、说服下级单位的人员或下级单位的工作人员说服上级单位的工作人员利用受中的职权为请托人谋取不正当利益，并接受或索要请托人财务的应以“斡旋受贿犯罪”的法律规定处罚。这一上下级单位的工作人员之间的非制约性关系可分为以下三种情况：一、上级单位普通工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件影响下级职能部门的工作人员，利用下级单位工作人员手中的职权为请托人谋取不正当利益。如上级单位的普通民警说服派出所的办案民警，减轻请托人的行政处罚，并接受或索要请托人财物。二、上级单位的职能部门工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，影响下级非对应部门的工作人员为请托人谋取不正当利益。如市公安局政治处处长影响县公安局侦察科的人员帮助请托人逃避罪责，接受或索要请托人财物。三、下级单位职能部门的工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件影响上级单位的一般国家工作人员，利用上级单位工作人员手中的职权为请托人谋取不正当利益，接受或索要请托人财物。如县公安局局长影响市公安局侦察科的人员帮助请托人逃避罪责，后接受请托人的财物。以上的三种情况，不论何种情况的出现都是“影响力”的体现而非职权或地位形成的制约力的体现。

（三）没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间

没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间虽然在工作上没有联系，但在工作之外的日常生活中他们之间或多或少地还会存在一些联系。当相对方的国家工作人员不接受行为人的影响时可能会为自己的将来产生某种不利，这种不利虽然是一种可能性，但这种可能性的判断是有根据的，中国社会历来是一个讲究“人脉”的社会，正如前面所述，第三人如不按照行为人的要求利用手中职权为请托人谋求利益的话就会“得罪”行为人，这对其以后的“协作”可能不利。

（四）下级工作人员对上级领导职务上的影响

下级工作人员对上级领导虽然不存在职务上的制约关系，但其可以影响上级的行为。如领导身边的秘书、警卫请求、说服领导，利用职权为请托人谋取不正当利益。在这样的案例中，下级的工作人员在领导的面前职务较低、影响力也不大，但作为领导身边的工作人员，经常帮助领导分析、解决部分问题，领导也对此类人员比较信赖，其利用这种关系影响上级的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中收受或索要请托人财物的，应亦认定为“斡旋受贿行为”。

三、关于如何理解“不正当利益”问题

1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》和最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦察案件标准的规定》，“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”有学者将此规定总结为“实体上的违法利益”和“程序上的违法利益”。[12]法学界对此有以下几种理解，一、不正当利益就是违反法律、政策不应得到的利益。二、不正当利益就是指违法法律、法规所取得的利益和违反道德所取得的利益。三、不正当利益就是指所有不正当手段获得的利益。四、不正当利益就是指行为人为请托人人谋取利益是是否违反职务上的要求。

笔者认为，要对不正当利益有正确的理解，应首先对利益的种类进行划分。在法律上，利益可以从宏观上分为合法利益和非法利益。从微观上，非法利益有可以分为违反程序的应得利益、违反程序的可得利益和违反实体法律的利益。对获得“违反程序的应得利益”，笔者认为不应认定为“不正当利益”。因为此种利益是行为人应该得到的或者说是一定可以的到的，但在现实的社会中，由于部分机关不能很好地按照法律规定的程序为当事人办理申请事项，如个体工商户按正当程序申请营业执照，但工商行政机关找出各种理由推脱，延迟办理，当事人为减少损失“找人”将证件办理下来。这种现象的出现是社会的各种原因造成的并无理由归罪于个人行为。另一方面，行为人在获得“违反程序的应得利益”时的主观恶性较小，社会危害不大。所以此种利益不应为“不正当利益”。对“违反程序的可得利益”由于利益的性质是可得的，这就意味着这种利益在获得的过程中还存在一个竞争的问题。在违反程序的时候“使其他人员处于不利地位，导致不公平竞争，这种提供有关情况的帮助则是不正当的，谋取这种不正当的帮助就是谋取不正当利益”[13]

在此，我们再来分析一下学界的几种观点：第一种将不正当利益直接等同于非法利益，范围太狭窄，不利于认定和打击犯罪。第二种的面又过宽，将违反道德取得的利益也认定为不正当利益，容易导致权力的滥用。第三种观点基本正确，也基本符合“两高”的规定，但正如笔者前面的论述，将违反程序获得利益也纳入到不正当利益之中，似乎有不妥之处，还有待于进一步商榷。第四种观点行为人为请托人谋取利益时并不都一定与职务有关，如文化局局长请卫生局局长为请托人办理卫生许可证，这一斡旋过程并不定是文化局局长利用职务职权的结果。所以，笔者认为“不正当利益”应该规定为行为人获得的法律、政策规定不应得到的利益或者行为人违反法律程序获得的可得利益。

注释：

[1]李立众.刑法一本通（第三版）.北京：法律出版社

[2]郭园园.斡旋受贿的立法及完善.法学评论

[3]于志刚.惩治职务犯罪疑难问题司法对策（上册）.长春：吉林人民出版社

[4]利子平.辛波.斡旋受贿犯罪立法的反思与重构——以联合国反腐败条约为视角.南昌大学学报（社会科学版）

[5]张利兆.斡旋受贿的职务关系.中央政法干部管理学院学报

[6]陈兴良.刑法疏议.北京：中国人民公安大学出版社

[7][13]任艳珠.董斌.滕忠.斡旋受贿犯罪构成客观要件的理解和适用.中国检察官

[8][9]邓小云.斡旋受贿若干争议问题探析.铁道警官高等专科学校学报

[10][11]孟伟.斡旋受贿之职务关系趋议.黑龙江政法管理干部学院学报

[12]杜庆贵.论受贿罪与斡旋受贿罪.临沂师范学院学报

（作者单位：安徽省蚌埠市中级人民法院）