【裁判要旨】

区分票据诈骗罪和合同诈骗罪的关键在于财物的取得是基于（使用）票据行为还是单纯的合同行为，即票据诈骗罪中的“使用”必须是以实现票据法中规定的票据本身功能、用途的方式而进行的使用。票据诈骗罪中“签发空头支票”的认定，应以出票人所签发的支票金额在付款日有无存款金额及相应的担保。

【案情】

公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。

被告人：陈某。

被告人陈某系鑫蒙公司实际负责人。2014年3月15日，陈某代表鑫蒙公司与冠旭公司签订《“233621”品牌产品授权经销协议书》并约定：冠旭公司授权鑫蒙公司为“233621”品牌系列产品天猫商城授权经销商，鑫蒙公司在媒体上(含互联网、印刷品等)刊登的价格不得低于冠旭公司制定的产品最低销售限价，冠旭公司给予鑫蒙公司自出货之日起30日库存周期转账，鑫蒙公司开具30日银行承兑汇票，冠旭公司在收到银行承兑汇票和订单后，按订货单上的时间要求发货。同时，鑫蒙公司在《分销商注册登记表》中载明其用于经营“233621”品牌产品的专项流动资金为40万元。当日，陈某向冠旭公司购买价值共计34.205万元的耳机等产品。同年3月20日，陈某向冠旭公司提供的《连带责任承诺书》载明：为确保冠旭公司的货物资金安全，上海西梵电子商务有限公司(以下简称西梵公司)自愿作为鑫蒙公司的连带责任方,若鑫蒙公司违背与冠旭公司签署的合同内的承诺条款,西梵公司承担与鑫蒙公司一致的法律责任和经济责任。次日，陈某向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票（支票号343028），出票日期为4月29日，票面金额34.205万元。此后，陈某又多次以鑫蒙公司名义向冠旭公司购买共计32.5万元的产品，并于2014年4月23日再次向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票（支票号343036），出票日期为5月27日，票面金额32.5万元。2014年3月至4月，冠旭公司按约向陈某交付了10000只蓝牙耳机等产品。陈某在天猫商城以远低于进价销售的方式对外销售耳机，部分耳机还被陈某用于债务抵押。2014年4月29日，冠旭公司至银行解入第一张支票，因账号余额不足遭退票。随后陈某以各种理由拖延付款。5月27日，冠旭公司至银行解入第二张支票，再次因账号余额不足遭退票。

2014年5月12日,被告人陈某因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。2015年5月11日，已服刑完毕的陈某被采取强制措施。

公诉机关认定被告人的行为应以票据诈骗罪追究刑事责任。

被告人陈某辩称其在网上采取激励销售活动，采用扣除运费后全额返款给客户或以低于进价销售的方式，该种销售方式是为增加公司的知名度和销量，也是常见的销售方式；辩护人当庭提交的证据“蓝牙耳机活动价格申请回复函”是其为欺瞒父母(其母陶某系鑫蒙公司法定代表人)而伪造的；其因寻衅滋事行为于2014年5月12日被公安机关羁押时，鑫蒙公司开具的第二张支票尚未到出票日期，其曾以寻衅滋事需要赔款为由向冠旭公司要求延迟付款，目的是不让冠旭公司知道鑫蒙公司存在经济问题；其被羁押前，其本人户名的浦发银行卡曾融资过30万元，其平日使用的父亲陈某宝户名的招商银行卡有资金约4万元，其负责经营的沪华公司支付宝账户有涉案销售款约9万元，有一定的履约能力；其被羁押后对公司失去控制，库存涉案物品被其他债权人搬走，其没有票据诈骗的故意和行为。辩护人认为本案指控事实不清，证据不足。（1）涉案协议书依法成立，属于有效合同；鑫蒙公司未能及时付款，应当承担相应的民事责任,即使存在欺诈行为亦是民事欺诈。（2）陈某有付款能力，其浦发银行账户于2014年5月4日曾有30万元存入、同月6日其父陈某宝招商银行账户有15万余元；或因陈某被限制人身自由导致，冠旭公司可行使票据追索权。（3）陈某及鑫蒙公司按约履行合同，没有逃避债务的行为。冠旭公司报案是因陈某下落不明，而下落不明是因被限制人身自由。（4）合同签订主体及开具支票均是公司行为，体现公司意志，销售得款亦在沪华公司支付宝账户内，没有个人使用。（5）冠旭公司对鑫蒙公司的售价没有制止，视为对鑫蒙公司营销方式的认可。（6）陈某曾将涉案货物抵押他人，该行为非抵债行为，在被羁押期间，冠旭公司及他人搬走涉案货物，去向不明。（7）货物取得在支票出具前，支票的出具仅是保证或者担保行为，支票的给付与陈某取得货物之间没有必然因果关系。综上，被告人陈某无票据诈骗的故意和行为，建议宣告被告人无罪。

【审判】

法院经审理后认为，被告人陈某以非法占有为目的，签发空头支票骗取他人财物，共计66万余元，数额特别巨大，其行为应以票据诈骗罪论处。被告人有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人无退赃行为。据此，依法以票据诈骗罪判处被告人陈某有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元；责令被告人陈某将违法所得退赔被害单位。

宣判后，被告人陈某不服，提出上诉。二审法院经审理后认为，陈某的供述证实其在案发前有大量债务未偿还，鑫蒙公司及西梵公司的银行账户资料查询等证实，陈某关于经营涉案产品的专项流动资金40万元及以西梵公司名义保证冠旭公司资金安全的承诺均系虚假。证人杜某忠的证言、陈某的供述及相关银行账户查询明细等证据证实，鑫蒙公司所签发的支票在付款日基本没有存款，陈某在付款日也没有保证足额付款的能力。证人卞某杰的证言及陈某的供述证实，涉案货物被陈某低价出售或用于债务抵押。因此，可以认定陈某的行为系签发空头支票骗取财物，其主观上具有非法占有的故意，其行为符合票据诈骗罪的构成要件。但案发前，杜某忠以出具借条的方式取回3万余元的涉案产品，该部分金额应从本案的犯罪金额中予以扣除，但该情节不影响对陈某的量刑。据此，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案中涉及到的是票据诈骗与合同诈骗的区分标准以及签发空头支票骗取财物的司法认定等问题。对此，详述如下：

一、被告人的行为属于票据诈骗行为

票据诈骗罪是指用虚构事实或者隐瞒真相的方法，利用金融票据骗取财物，数额较大的行为。合同诈骗罪则是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。实践中，由于票据行为的基础关系一般是建立在合同关系之上，所以票据诈骗罪中的客观行为会涉及到合同行为也就不足为奇。同时，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十四条第（二）款规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的而骗取对方当事人财物，数额较大的，属于合同诈骗罪。而《刑法》第一百九十四条第一款第（一）（二）款规定，明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；明知是作废的汇票、本票、支票而使用的，数额较大的，属于票据诈骗罪。于此，票据诈骗和合同诈骗便可能存在交织的情形，既有经济合同关系又存在金融票据关系。所以，便不能仅以票据行为中存在合同关系而否认票据诈骗罪的成立，同理，也不能说只要使用了票据就一律认定为票据诈骗罪。

由上述票据诈骗罪和合同诈骗罪的法条可见，票据诈骗罪中要求使用伪造、变造或作废的票据，而合同诈骗罪中则是以伪造、变造或作废的票据作担保的。由此而产生的问题便是：以伪造、变造或作废的票据作担保的，能否认定为“使用”伪造、变造或作废的票据行为？其实质性的问题在于，如何理解票据诈骗罪中的使用行为？

本文认为，票据诈骗罪是刑法规定的有别于诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪等诈骗类犯罪，其客观构成要件中要求票据诈骗罪中的“使用”行为一定要涉及票据法律关系，否则泛泛意义上的使用票据行为并不能实质上将其与其他特殊类型的诈骗罪进行有效区分。从《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第四条规定的“本法所称票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权”，即票据权利的行使仅限于此，在一定意义上也可以认为，使用票据行为仅限于请求支付票据金额，包括付款请求权和追索权的情形。只有限于此种情形下的使用票据，票据法才对其进行有效保护，否则便不属于票据法保护范围。所以，票据诈骗罪中的使用必须是以实现票据法中规定的票据本身功能、用途的方式而进行的使用，比如进行票据汇兑，使用票据支付货款或者进行票据结算，转让票据等等。而以伪造、变造或作废的票据进行担保便不属于以票据本身功能、用途的方式，所以用伪造、变造或作废的票据进行担保便不属于票据使用行为，进而不能认定为票据诈骗罪中的使用行为。

据此，以财物的取得是基于（使用）票据行为还是单纯的合同行为便成为区分票据诈骗和合同诈骗的关键标准。本案中的相关证据表明，冠旭公司向鑫蒙公司发货均是基于鑫蒙公司开具的银行汇票和支票，即鑫蒙公司通过使用票据行为而获取冠旭公司的货物。因此，被告人的行为属于票据诈骗行为。

二、被告人的行为属于签发空头支票骗取财物的行为

根据《票据法》第八十七条、八十九条的规定，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额，禁止签发空头支票，出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。即判断出票人签发的是否是空头支票的时点应以付款时为准。同时，认定行为人利用空头支票骗取财物还要结合其主观方面。当行为人明知（付款日）账户内没有资金或资金不足仍开具支票的或者虽有足额资金但在开出支票后故意提空，并以此骗取他人财物的便可以认定为具有票据诈骗的主观故意。

本案中，从涉案授权经销协议的履行情况及履约能力看，冠旭公司基于被告人开具的票据并按约向被告人陈某交付了10,000只蓝牙耳机等产品后，陈某在天猫商城以远低于进价销售的方式对外销售耳机，部分耳机还被陈某用于债务抵押；鑫蒙公司的工商银行账户、西梵公司的建设银行账户至2014年6月的账户余额分别仅为1.49元(该账户的款项进出实际截至同年3月)、110.75元，故陈某以鑫蒙公司名义作出的用于经营涉案产品的专项流动资金为40万元及以西梵公司名义保证冠旭公司货物资金安全的承诺均为虚假承诺。此外，辩护人认为陈某有付款能力的证据，即陈某浦发银行账户于2014年5月4日曾有30万元存入、同月6日其父陈某宝招商银行账户有15万余元，经查实，辩护人提供的浦发银行向陈某手机发送存入30万元的短信截屏打印件，也无法判断其真实性,且该笔款项已于陈某被羁押前提取，并且在被羁押前，陈某称其一直使用的的户名为陈某宝的招商银行账户内资金已由15.8万余元减至3.9万余元。同时，从陈某在被羁押后并没有积极按时地保证其开具的票据在付款日到来时付款人处有足够的存款金额来看，也可以得出其具有票据诈骗的主观故意。

可以认为，出票人鑫蒙公司所签发的支票金额在付款日几乎没有存款金额，同时为鑫蒙公司承担连带责任的西梵公司亦无实际担保能力，并且被告人陈某本人在付款日同样没有能力保证足额付款。故陈某的行为属于签发空头支票骗取他人财物的行为。

需要注意的是，利用签发空头支票骗取他人财物的票据诈骗行为，应当以支票付款日到来时是否具有足额的存款金额为准认定票据诈骗罪的既未遂。本案中的杜某忠以出具借条的方式取回3万余元的涉案产品是在被告人陈某签发的支票付款日到来之后，本案案发之前，因此，该部分的金额应属于陈某犯罪既遂后，杜某忠的自救行为，对于该部分金额不应从犯罪金额中予以扣除。

三、本案属于个人犯罪

本案中鑫蒙公司的实际经营者为被告人陈某，其欺瞒鑫蒙公司的法定代表人而采取远低于进货价格的销售等方式，并伪造冠旭公司同意鑫蒙公司的涉案耳机活动价格申请回复函，且涉案销售款亦未进入鑫蒙公司而是进入了陈某经营的沪华公司支付宝账户内，都表明陈某仅是利用鑫蒙公司进行票据诈骗活动，因而不能认定为单位犯罪，故本案属于个人犯罪。

【案例索引】

一审：上海市徐汇区人民法院（2015）徐刑初字第550号刑事判决书；

二审：上海市第一中级人民法院（2016）沪01刑终473号刑事裁定书。