国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪关系辨析
国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系的解析与明确，对于我们划清国际犯罪的界限，厘定国际刑法的管辖范围，以及理顺国际刑法与国内刑法的关系具有决定性意义；而且因为到目前为止学者间关于国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系界分一直未形成统一意见，甚至出现彼此间观点大相径庭的局面。因此，在回顾理论界关于这一关系的既有研究状况的基础上，探寻问题解决的症结之所在并对其予以深刻反思，进而对国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系进行重新梳理与追问，成为我们在研究国际刑法时不容回避和亟待解决的问题。 一、国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪关系的研究现状 关于国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系，学者们的观点基本分为包含说与交叉说两派。 持包含说的学者认为，国际犯罪与涉外犯罪或者跨国犯罪之间是一种包含与被包含的关系，即涉外犯罪或者跨国犯罪亦属于国际犯罪的范畴。如巴西奥尼教授主张，所有的国际犯罪均应包含以下三个特征要素的任何一个或多个： （1）该禁止行为侵害重大国际利益； （2）该禁止行为构成危害国际社会共同利益的异常行为； （3）该禁止行为在谋划、预备、实施的过程中涉及两个以上的国家，即要么该行为的犯罪人或者被害人的国籍具有多样性，要么采取的手段超越了国界，要么行为损害了国际保护的利益，但该利益不足以归入上述（1）或者（2）项中，之所以将该行为国际犯罪化是为了确保强化国际合作以有效地对其进行遏制。在上述三个因素中，（1）和（2）更符合“国际的”，（3）更符合“国家之间的”或“跨国的”。依据行为的本质、活动范围和国际法所意图保护的利益的不同，所做的这种“国际的”和“跨国的”的区分，有助于实现关于起诉和惩罚犯罪人的相关的国家义务的选择和陈列，以及这些义务的实施。这种“国际的”和“跨国的”的区分，也是确保在国际犯罪中建立等级制度的基础。目前在国际犯罪中尚无等级制度，因此在不考虑所要保护的国际利益的情况下，这种区分大概是一种较公平的标准。在这种情况下，有些犯罪被称为“国际性犯罪”比较适当，有些犯罪则最好被称为“跨国性犯罪”。但是，即使在这两类广泛的犯罪类别中，一些犯罪对国际社会所造成的危害比其他犯罪严重，而其他危害相对较小的犯罪则更多地依赖国际合作。面对这种状况，在这些犯罪中建立国际性犯罪与跨国性犯罪的区分，即使不是必要的，也是非常有用的。{1}（P45—46）在我国，持包含说的学者又存在相对包含说与绝对包含说之别。前者认为，国际犯罪的概念有广义和狭义之分，国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系，在广义的国际犯罪下，属于包含与被包含关系；在狭义的国际犯罪下，属于交叉关系。[1]{2}（P35—40）后者则主张对国际犯罪只存在广义理解，而不存在狭义解释，因此涉外犯罪与跨国犯罪均属于国际犯罪的范畴。{3}（P1—3） 持交叉说的学者认为，国际犯罪与涉外犯罪或者跨国犯罪之间并不存在同一或者包含关系，而是既相互独立又互相交错的关系。如博斯特（Paust）教授等人认为，国际犯罪是以国际法为依据的，即国际犯罪要么规定于国际公约，要么反映于国际惯例。相比之下，跨国犯罪不必以国际法为依据，尽管国际公约和国际惯例都与管辖、执行、适当程序、司法合作、审判等事项有关。从理论上讲，跨国犯罪是指具有跨国因素的犯罪。而国际犯罪不要求跨国因素的必然存在，尽管其经常具备一个或几个跨国因素。例如，官员针对其本国人民的群体所实施地完全发生在一国境内的种族灭绝行为，尽管没有跨国因素的存在，但其构成国际犯罪。{4}（P18）前南斯拉夫国际刑事法庭法官威廉姆斯（Williams）女士则直接将国际犯罪同跨国犯罪区别开来，强调具备国际要素并不必然决定某一行为构成国际犯罪。她认为跨国犯罪本质上是国内犯罪，只是犯罪过程跨越了国界。典型的例子是国际欺诈。该犯罪的行为人、被害人或者行为都可能涉及两个或者两个以上的国家，即具有国际因素，但是其属于国内犯罪，而不是国际犯罪。{5}（P304）我国学者在论及国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的交叉关系时，除像国外学者一样强调区别外，对它们的联系更给予了应有的关注。其中颇具代表性的观点如下：国际犯罪同涉外犯罪、跨国犯罪的区别归根结底还是在于国际犯罪同国内犯罪的区别。所谓跨国犯罪，指的是犯罪行为人在两个或两个以上国家所实施的犯罪，也即某一犯罪行为在从准备、实施到危害结果发生的过程中跨越了国界。跨国犯罪往往同时触犯两个或两个以上国家的刑法，具有一定的国际性，但它仍然属于内国刑法管辖的范畴，其准据法是内国刑法。但是，跨国犯罪与国际犯罪有着密切的联系。事实上，也存在有些跨国犯罪关涉到许多国家并威胁到国际社会的共同利益，引起了国际社会的普遍关注与严重不安，从而被确认为国际犯罪的情况。而涉外犯罪，是指犯罪的某一因素涉及到外国，相关国家在对该类犯罪行使管辖权时，将此类犯罪称为涉外犯罪。同国际犯罪相比，涉外犯罪违反的是有关内国刑法的规定，侵犯的主要是某个国家及其公民的利益。含有涉外因素的内国刑法上的犯罪，不论它涉及到几个国家，只要没有危及到国际社会的共同利益，它就仍然是内国刑法中的犯罪，而不能仅仅因为其含有涉外因素而质变为国际犯罪。{6}（P92—93） 目前，在国际刑法学界，关于国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系论争，多数学者赞同交叉说。但由于学者间关于国际犯罪、涉外犯罪、跨国犯罪基本涵义的解读不同，致使他们所主张的“交叉关系”一方面由于立论基点的不同而彼此存在一定出入，另一方面又由于前提概念界定的不准确而出现自身界限混乱的现象。因此，笔者认为，要想探究国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪的关系，应当首先弄清楚什么是涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪，只有这样才能对国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪之间的异同点进行区分，进而才能对国际犯罪的外延问题予以合理界定。 二、国际犯罪、涉外犯罪及跨国犯罪的涵义 （一）涉外犯罪 关于涉外犯罪的涵义，除前文提到的主流观点[2]外，又有学者提出一种全新的主张，即“涉外犯罪可作以下基本定义：发生在本国领域内的犯罪，其构成要件的全部或者部分要素涉及外国因素，需要加以刑罚的处罚的，本国刑事司法机关对其拥有完全管辖权的刑事犯罪。”{7}（P81）笔者认为，这一定义的明显缺陷在于将涉外犯罪仅限于具有涉外因素的域内犯罪，而排除了域外犯罪，从而不适当地缩小了涉外犯罪的范围。另外，其实犯罪地亦属于犯罪构成的客观要件，由此依据该定义，犯罪地具有涉外性的犯罪既应属于涉外犯罪，却又不是涉外犯罪，这岂不是自相矛盾？因此，笔者认为，所谓涉外犯罪是指一国拥有管辖权的具有涉外因素的犯罪。这里的涉外因素，按照刑法学界通常的理解，包括犯罪人具有外国国籍或属于无国籍人，或者被害人具有外国国籍或属于无国籍人，或者犯罪地在他国领域内。具体说来，涉外犯罪包括以下五种情况：（1）本国公民（包含法人，下同）在本国领域内针对外国人或无国籍人实施的犯罪；（2）外国人或无国籍人在本国领域内实施的犯罪；（3）本国公民在他国领域内实施的犯罪；（4）外国人或无国籍人在他国领域内针对本国国家或公民实施的犯罪；（5）在本国领域内发现的，外国人或无国籍人在他国领域内针对外国人、无国籍人或外国国家所实施的，侵害为国际刑法所保护的国际社会共同利益的犯罪。而一国对于涉外犯罪行使管辖权的依据或称连接点在于犯罪地、被告人的国籍、被害人的国籍、受害国或者普遍保护的利益，即犯罪行为发生在该国领域内，或者被告人或被害人具有该国国籍，或者侵犯的是该国的国家利益或国际社会的共同利益。 涉外犯罪不同于单纯的国内犯罪，也有别于域外犯罪。单纯的国内犯罪与涉外犯罪是两个具有各自领域，既不形成包容也不发生交叉关系的犯罪形式。而域外犯罪，顾名思义，就是在一国领域之外发生的犯罪。而这样解释域外犯罪，显然范围过宽，也没有什么实际意义。因此，笔者认为，刑法学所要研究的域外犯罪应是指在一国领域之外实施的该国具有刑事管辖权的犯罪。具体说来，包括以下三种情形：（1）本国公民在本国境外实施的犯罪；（2）外国人或无国籍人在本国境外对本国或者本国国民所实施的犯罪；（3）在本国领域内发现的，外国人或无国籍人在本国领域外针对外国人、无国籍人或外国国家所实施的，侵害为国际刑法所保护的国际社会共同利益的犯罪。由此可见，国家对域外犯罪行使管辖权的连接点在于被告人的国籍、被害人的国籍、受害国或者普遍保护的利益。按照上述理解，涉外犯罪与域外犯罪是两个具有包容关系的犯罪形式，而非有学者所主张的交叉关系。 （二）跨国犯罪 关于跨国犯罪的涵义，学者们的种种解释，不乏其相通之处，即普遍认为跨国犯罪的根本特征在于跨国性。这里的跨国性应指犯罪过程的跨国性，而不是犯罪主体的跨国性或者涉外性，也不仅限于犯罪行为的跨国性。有学者在界定跨国犯罪的概念时，虽然也认可跨国犯罪与其他犯罪的主要界分在于其犯罪过程的跨国度性，但其却将跨国犯罪表述为“犯罪行为人在两国或两国以上所实施的犯罪”。{2}（P38）从此定义出发，不免容易令人对跨国犯罪做出以下理解：（1）某一行为人先后在两个或者两个以上的国家实施的同种数罪或异种数罪；或者（2）某一行为人的某一犯罪行为准备、实施或结果跨越了两个或者两个以上国家的国境线。而这种广泛的理解显然不符合定义该跨国犯罪的学者的本意。还有学者在定义跨国犯罪时，将其跨国性限定为具有跨国因素的犯罪行为，即“犯罪行为涉及两个或者两个以上的国家”。{8}（P98—99）这里学者所说的犯罪行为应理解为广义的犯罪行为，既包括狭义的犯罪行为，即通常所说的“在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动”，{9}（P130）也包括犯罪结果，即“危害行为（指狭义的犯罪行为——笔者注）给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实”。{10}（P136）但从国内刑法学界和国际刑法领域的通说来看，一般将犯罪行为做狭义理解，而将犯罪行为与犯罪结果的结合体统称为犯罪过程。因此，笔者认为，将跨国犯罪的基本特征表述为“犯罪行为的跨国性”无助于对跨国犯罪的跨国性特征予以完整表述，也不符合刑法学界一般的理解与表达方式。最好遵循安德烈·博萨博士、赵秉志教授、张智辉教授等多数学者对跨国犯罪的跨国性特征所作的解释方式，即本文在前面提到的“犯罪过程的跨国性”。此外，近来有学者主张依据联合国有关文件对跨国犯罪的定义[3]将跨国犯罪做如下界定：“当犯罪行为违反两个以上国家的刑事法律时，即为跨国犯罪。”{10}（P35）笔者认为，这种定义方式虽然注意到了跨国犯罪的刑事违法性，但忽视了跨国犯罪的实质危害及其特有的跨国性特征，因而有失完善。 在前述分析的基础上，笔者认为，所谓跨国犯罪，是指犯罪过程跨越了两个或者两个以上国家的国境，对所涉及国家的刑法所保护的社会利益均造成严重损害，依照这些国家的刑法均应当承担刑事责任的行为。其具体包括以下三种情形：（1）犯罪行为本身涉及两个或者两个以上的国家；（2）犯罪行为虽然在一国境内实施，但其犯罪结果发生在另一国家境内；（3）共同犯罪人就同一犯罪分别在不同国家实施。除了这三种情况外，有学者认为还存在第四种情况，即犯罪发生在一个国家之内，但危害到另一个国家的利益或者是针对另一个国家的公民实施。如在甲国领域内伪造乙国的国家货币或有价证券并在甲国兑换。{11}（P110）笔者认为，按照该学者关于涉外犯罪与跨国犯罪的界分标准，这种情形应属于“犯罪活动从准备、实施到危害结果发生，整个过程都发生在一国的领域之内，只是在制裁犯罪人时涉及到另一个或几个国家”，{11}（P109）而不是“同一犯罪在从准备、实施到危害结果发生的犯罪过程中跨越了国度的界线”。{11}（P110）因此，这所谓的第四种情况应认定为涉外犯罪，而不是跨国犯罪。 （三）国际犯罪 中外学者对国际犯罪的概念的理解虽然各有千秋，但在出发点上却存在雷同之处。概括说来，学者们主要从以下三个角度来定义国际犯罪： 第一，从界定范围出发，学者们关于国际犯罪的概念的理解，大致可以分为两派，即广义的国际犯罪与狭义的国际犯罪。前者主张对国际犯罪采取广泛的解释，将涉外犯罪、跨国犯罪等也纳入国际犯罪的范畴。如威勒（Weiler）等人提出：“国际犯罪，既可以指导致特别严重后果的国际违法行为，即使这一术语仅适用于双边关系中，犯罪实施地国与受影响国之间的违法行为，也可以指那些非直接受到犯罪行为影响的国家被赋予某些权利或被授权采取某些措施制裁违法行为的事实。”{12}（P156）后者主张对国际犯罪做狭义理解，只有那些侵犯人类共同的根本的利益的犯罪才属于国际犯罪，这一观点为多数学者所赞同。 第二，着眼于国际犯罪的法律特征，认为国际犯罪就是国际法所确认的或违反国际刑法的行为。如巴西奥尼教授在其编著的《国际刑法——国际刑法典草案》中给国际犯罪所下的定义是：“国际犯罪就是本法分则所列出的任何犯法行为，或在国际公约中确认的犯法行为。”{13}（P147）1985年，他又对该定义予以进一步完善，提出“国际犯罪是指由国际法直接创设的，因违反国际法而应受到刑事制裁的行为。目前，创设国际犯罪的主要是国际协议，但也包括国际习惯法。”{4}（P3—4）张智辉教授在其《国际刑法通论》中则认为：“国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。”{11}（P104） 第三，从违法形式和侵害利益的本质相结合的角度，将国际犯罪定义为一种违反国际法或国际刑法规范，侵害国际社会共同利益的行为。如安东尼奥·卡萨瑟认为，国际犯罪是指违犯了国际法规，需要就与个人有关的行为承担个人刑事责任的行为。该概念具体包括以下内容：首先，国际犯罪违反的是国际习惯法。其次，该国际习惯法意图保护的是被整个国际社会认为重要的利益，且该利益关系到所有的国家和个人。再次，在镇压国际犯罪时，存在一种国际利益。最后，如果犯罪人以官方的身份实施犯罪，则其所代表的国家不能再主张司法豁免，该国家公职人员应就其实施的行为和所起的作用受到国际习惯法的追诉。{14}（P23—24） 笔者认为，要想给国际犯罪下一个科学、合理的定义，必须做好两项前提性工作：一是要抓住国际犯罪的特性，这是将国际犯罪与其他问题区别开来的砝码；一是选取科学的视角，这是决定我们所做出的定义是否可能具有科学性的尺度。关于国际犯罪的特性，笔者将其定位于“国际性”。这是因为：首先，某一犯罪之所以被国际化，是因为其危害的不再是某一国家的国内利益或者某几个国家的国内利益，而是国际社会的共同利益，而且程度极其严重。其次，国际犯罪是受国际刑法规制的行为，而国际刑法的制定主体是国际社会，体现的是国际社会的共同意志。关于国际犯罪的界定视角，笔者则将其定位于“两重性”。理由在于：国际犯罪与国际刑法之间的相辅相成的关系，决定对国际犯罪的认识与对国际刑法的认识是分不开的。而国际刑法虽然由于其调整对象的独特而形成了自身独立的品格，但其与国内刑事法和国际法的天然联系决定其自产生之日便具有了两重性的特性。[4]国际刑法的这一特性决定我们在理解和把握国际犯罪时，也应当从两重性的视角人手。具体说来，国际犯罪的两重性特征主要表现为以下两方面：首先，从实质上说，国际犯罪侵害的利益具有两重性。它在侵害国际共同利益的同时，也必然直接侵害某一国家的利益。其次，从形式上说，国际犯罪侵犯的是国际刑法，而国际刑法在起源上具有两重性，即国际刑法来源于国际法中的刑事方面和国内刑法中的涉外方面。 由此，笔者认为，国际犯罪是指严重危害国际社会的共同利益，依据国际刑法应当承担刑事责任的行为。这里的国际刑法是指由国际社会共同制定的，以国际犯罪为制裁对象，所有调整国际刑事关系的实体法规范和程序法规范的总和。 三、国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪关系的重新梳理 国际刑法起源于国内刑事法（含刑法和刑事诉讼法，下同）和国际法，其内容来源于国内刑事法的国际部分和国际法的刑事部分，其发展也有赖于各国国内刑事法和国际法的进一步发展。国际刑法与国内刑事法之间的这种密切联系，决定其所规制的国际犯罪与一般受国内刑事法所规制的涉外犯罪、跨国犯罪之间存在一种与生俱来的联系。 翻开刑法史，最初的犯罪几乎毫无例外地都是国内刑法上的犯罪，且是单纯的国内犯罪。随着国家间交往的日益增强，公民的跨境活动迅速发展起来。在这种背景下，早期的国内犯罪逐渐发展成一种新的犯罪形式——涉外犯罪，而为了惩罚这种犯罪，以引渡为代表的国际刑事司法合作也逐渐发展起来。随着交通运输工具的飞速发展，人们活动的地域障碍日益缩小，一种犯罪过程具有“涉外性”的犯罪形式——跨国犯罪渐渐产生和发展起来。跨国犯罪是同一犯罪在从准备、实施到危害结果发生的犯罪过程中跨越了国度的界限，因而其往往同时触犯两个或者两个以上国家的刑法。而在同跨国犯罪斗争的过程中，各国逐渐发现，某些跨国犯罪并不仅仅是对有关国家的国家利益和公民利益的侵犯，而且是对整个人类的安全和安宁的破坏，是对国际公共秩序的破坏。在这种认识的基础上，人们逐渐地把某些触犯国内刑法的犯罪视为对整个国际社会的犯罪，要求世界各国对其实施普遍管辖，以制止这类犯罪的发生。这类犯罪就是国际犯罪。{11}（P110） 虽然国际刑法与国内刑事法之间存在极其密切的联系，但调整对象的独特性决定国际刑法既不属于国内刑事法的组成部分，也不从属于国际法，更不是这两者内容的简单堆砌。国际刑法是由国内刑事法中的国际方面和国际法中的刑事方面相互借鉴交融而逐渐形成的一个独立的法律体系。这种独立的品格决定国际刑法有自身独特的存在价值和根据，也决定了受其规制的国际犯罪与受国内刑事法规制的涉外犯罪、跨国犯罪之间存在必然的区别： 首先，国际犯罪侵害的是国际社会的共同利益，而涉外犯罪、跨国犯罪所侵害的主要是两个或者两个以上国家的国内利益，其不具有国际共同性。因此，一般情况下涉外犯罪和跨国犯罪均属国内犯罪，只有当它们侵害到人类共同利益时，才有可能演变成国际犯罪。 其次，国际犯罪违反的是国际刑法，而涉外犯罪、跨国犯罪所违反的一般是国内刑法。只有当涉外犯罪、跨国犯罪达到一定危害程度以致最终被纳入国际刑法的调整视野时，它们才能演变成国际犯罪。 再次，从现有的国际刑法规定看，对于国际犯罪的审判可以由国内法院进行，也可以由国际刑事法院进行。而对于涉外犯罪和跨国犯罪的审判则一般由国内法院进行，且往往需要其他相关国家提供刑事司法协助。在国际刑事法院对国际犯罪行使管辖权时，虽然也经常需要有关国家提供合作，但这种合作是垂直性的，有别于主权国家之间的平行性合作。 最后，有些国际犯罪的犯罪过程完全发生在一国领域之内，而有些国际犯罪的犯罪过程则涉及两个或者两个以上的国家。在第一种情况下，国际犯罪与跨国犯罪之间属于并列关系，与涉外犯罪之间在其具备涉外因素的条件下属于被包含与包含关系。在第二种情况下，国际犯罪与跨国犯罪之间属于被包含与包含关系，而与涉外犯罪之间属于并列关系。 综上所述，笔者认为，国际犯罪与涉外犯罪、跨国犯罪之间是一种你中有我、我中有你的，彼此交叉又不完全包容的关系。这种关系可以用如下图表表示： |
