巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。 中国最高立法机关25日开始审议刑法修正案（七）草案。这一草案拟将巨额财产来源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑，并扩大了受贿罪的主体。由此引起了刑法学界和社会公众的争论。巨额财产来源不明罪是一个独具中国特色的罪名，应该理性地看待。

概念及其构成

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。

(一) 客体要件

　　本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性所决定的。本法设立本罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而使腐败官员难以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在官员贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移而设立本罪。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明，本罪也就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。

(二) 客观要件

　　本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。

首先，行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等，名义上是属于别人实质是行为人的财产，应当属于行为人拥有的财产。这里的支出，是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定应属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。其次，行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明”了，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。本罪的行为状态，表现为国家工作人员对数额巨大的不合法财产的占有和支配。

(三) 主体要件

　　本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪主体。国家工作人员，包括：在国家机关、国有公认企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

(四) 主观要件

本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。

认定

如何计算非法所得的数额的问题

国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。汁算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收入的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。

巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限

巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。

刑罚

　　 第三百九十五条(根据刑法修正案七第14条修正)　

　　国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

巨额财产来源不明罪的完善进路

　（一）充分认识该罪的本质，重新确定罪名

巨额财产来源不明罪从法理上来说，本质上就是一个兜底性的刑法条款，其实体法价值在于为了严密法网、堵塞漏洞，使犯罪分子受到应有惩罚，因而对其这一价值定位的正确认识十分重要，这一认识，足以解决该罪名存废、刑罚轻重之争。当然，对于立法者的初衷我们也不能忽视，国家工作人员非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对公权力的信任，惩罚显然必要。而为了能够使更大多数人理性地接受对此罪的处罚方法，本罪名应当修改为非法所得罪。应当承认，当初在确定罪名时，将刑法第三百九十五条第一款的罪名确定为“巨额财产来源不明罪”是不妥的，它误导了民众，影响了实践。原立法的侧重点，在于国家工作人员必须对自己所拥有的超过合法收入的财产，或者明显与合法收入不符的支出进行来源说明，只要不能说明其来源是合法的，对“差额部分”就依法推定为“非法所得”，达到数额标准就应定罪处理。为什么说明了不合法、但并非犯罪所得的来源的情况也要定罪呢？这是因为国家工作人员任何非法敛财的行为都严重违反了职务的廉洁性，如果数额巨大就应当治罪，这与一般违法行为（如走私、非法经营）超过了一定数额就需动用刑法惩治的道理是一样的。而能够避免理解偏差，又能准确描述此罪罪状的，最佳罪名应是“非法所得罪”。它既符合立法基本价值取向，用语精炼，反映出立法者对此行为的否定性评价，又能够全面概括本罪的本质特征，确实具有可取之处。

　　（二）充分考虑反腐败的实际与人权保障的协调

现代刑法所强调的，既是打击犯罪的合目的性，同时更要注重人权保护。尽管反对公权力的腐败已经成为国际共识，但以何种正当手段反腐败、怎样既保证政治清廉又能够维护基本人权，也是刑事立法与刑事司法重点关注的问题。从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“疑罪从无”，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是“疑罪从有”。这本身就反映了立法者惩治腐败的决心，表明对此行为的严厉态度。从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其处罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，因此，对这一犯罪行为给予相对贪污贿赂犯罪较轻的责任评价总体是适当的。同时，法律也规定了将这种推定作为一种可辩驳的事实，即允许当事人提出相反证据作出辩解。这里需要强调的，则是在立法和刑事司法的总体价值取向上，要实现打击腐败犯罪与保障人权的均衡，那就是无论在任何时候，针对民众反腐肃贪的激越之情，立法与司法机关都要保持理性与冷静，既要以雷霆手段严厉打击贪腐犯罪，又要遵循罪刑法定与刑法谦抑原则，在立法与司法中充分尊重人权，避免执法随意性，更不能任意推定。

（三）既要成为反腐利器，又不能成为推卸责任、消极执法的借口在对巨额财产来源不明问题的争议中，除了对该罪名设置的正当性、法定刑轻重方面外，人们还注意到，在具体司法实践的个案中，来源不明的财产数量，往往总是远远大于已经查明的贪污受贿数额，一些案件查明的贪污受贿数额甚至不及来源不明数额的百分之一。为此，有人质疑：究竟是司法机关“无能”，还是腐败分子太“狡猾”？更有人质疑：是不是司法机关为了推卸自己查处腐败不力的责任，才要呼吁提高巨额财产来源不明罪的法定刑，以降低自己的证明标准，为自己的工作懈怠洗清责任、为自己的反腐不力也撑起一把“保护伞”呢？的确，针对大量个案查实数不及不明数的现象，立法机关与司法机关都应当进行深入的反思：腐败现象的发生，存在着制度上、体制上、管理上的问题；查处腐败不力，也存在着查处力度、查处方式、查处效果上的问题，这些责任，不能够都让被查处者来“买单”。我们可以设置一个最高的法定刑，将巨额财产来源不明者判处死刑，但这种以推定的形式处死腐败者是否正当？是否是为了掩盖政府的无能而“杀人灭口”？因此，立法与司法上需要解决的，更主要的是如何加大工作力度，努力有所突破，尽量减少“来源不明的”绝对数量和相对比例，争取多查清一些问题，决不能坐等法律的修改，眼看着腐败分子逃脱；更不能降低反腐败工作的要求，用“巨额财产来源不明”为自己打马虎眼。

　　（四）完善配套措施，严密法网，实现“严而不厉”

亚里士多德认为：“法律可以被定义为不受主观愿望影响的理性。”[14]解决现有问题的根本出路是，尽快制定有关公职人员财产申报的法律，在法律层面形成完整系统的财产申报制度；将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，另以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础，即建构拒不申报、虚假申报财产罪。在此可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”的规定，[15]即明确规定无论是现任的还是卸任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的惩罚。只有如此完善，才真正有利于反腐败斗争长期、有效、切实地开展下去。在本罪的主体方面，应当借鉴《刑法修正案（七）》新增设的利用影响力受贿罪，将国家工作人员、离职国家工作人员、国家工作人员的近亲属或者其他关系密切人一并纳入巨额财产来源不明罪的主体范围。现有该罪的犯罪主体范围过窄，限制了其立法的辐射威慑能力。另外，从该罪的法定刑看，量刑结构不尽合理，除最高刑仍然偏低外，缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金刑，容易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。鉴于本罪也是与财产有关的图利型犯罪，处罚应当与当地的经济发展水平及人民生活水平相照应。对于本罪可以根据当地的年人均收入和犯罪人来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。

理性看待巨额财产来源不明罪

中国最高立法机关２５日开始审议刑法修正案（七）草案。这一草案拟将巨额财产来源不明罪的最高刑由５年有期徒刑提高至１０年有期徒刑，并扩大了受贿罪的主体。由此引起了刑法学界和社会公众的争论。笔者认为巨额财产来源不明罪是一个独具中国特色的罪名，应该理性地看待。

 一、巨额财产来源不明罪与无罪推定原则相违背 我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。本条被誉为无罪推定的法律条款，主要有三层意思，一是被追诉者在被起诉前处于犯罪嫌疑人的地位，被起诉后则处于被告人的地位，从而避免将其视为“有罪者”、“人犯”或“罪犯”等；二是在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务；三是疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。 我国刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。” 从上述规定可以看出，巨额财产来源不明罪是指控机关拿不出国家工作人员犯罪证据的情况下，责令其自己说明来源，如果本人不能说明是合法来源，就推定国家工作人员犯罪，以巨额财产来源不明罪定罪处罚。这儿使用的是有罪推定原则，明显与无罪推定原则相违背。这也是刑法学界争论的焦点所在。

 二、巨额财产来源不明罪与国情相符 上世纪80年代，随着改革开放和经济建设步伐的加快，有部分国家工作人经不起糖衣炮弹的袭击和金钱的诱惑，纷纷在利益面前落马。但是由于侦查技术和条件的限制，一些贪污受贿的证据难以查明，对这一部分国家工作人就没有办法处罚。然而1988年巨额财产不明罪在部分学者和司法机关的呼吁下应运而生。国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处５年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。这是符合当时基本国情的，对社会发展起到了一定的推动作用。 巨额财产来源不明罪从1988年规定出台以来，有相当一部分腐败分子倒在它脚下，在打击腐败犯罪方面取得了相当的实际效果。立法时可能是考虑司法机关对事实没有查清，没有足够的证据证明这部分巨额财产是贪污、受贿所得，使用的是有罪推定原则，因此就只规定了一个量刑档次，最高刑罚5年有期徒刑。而贪污受贿犯罪的刑罚最高可达到无期徒刑，乃至死刑。 由于这两者之间的处罚存在较大差距，为腐败分子提供了可钻法律空档，腐败分子抱有只要闭口不说，你们查不清，顶多判五年的想法。因此巨额财产不明罪又被许多人称之为腐败分子的“救生圈”、“护身符”和“免死牌”。从现实来看，对打击腐败犯罪不利。

三、最高刑期提高到10年是明智选择 8月25日，刑法修正案(七)草案将原来巨额财产来源不明罪的一个量刑档次改为两个档次，最高刑为5年提高到10年。尽管只是把一个量刑档次改为两个，把5年的最高刑提高到10年。它明显增大了打击腐败犯罪的力度，同时也便于了司法机关的操作。 这是国家的最高立法机关在充分听取民意的基础上作出的行动，充分显示了国家为健全法律法规所作出的努力，充分显示了国家打击腐败犯罪的力度，以及建设一支廉洁、奉公守法干部队伍的决心。^[